Capítulo 697 - Según la justicia española, es imposible calificar como terrorismo de Estado a la “la violencia y la represión ejercida desde las entrañas mismas de un aparato estatal".

                                                     Afiche Republicano del Frente de la Victoria
(continuación)

Sobre este tema resulta sumamente ilustrativo el voto del ex  ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Antonio  Boggiano quien en ocasión de dar a conocer su opinión al respecto, con fecha 2/8/2000, en la competencia "Nicolaides, Cristino y otros/sustracción de menores" -cuyo dictamen de la Procuración aquí se venía transcribiendo-, al sostener, en relación a la cláusula 9ª del Pacto de San José de Costa Rica, expresó que "... es de suma gravedad institucional la eventual responsabilidad internacional en que pudiere incurrir la Nación por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales frente a una multitud de Estados, esto es, obligaciones erga omnes reconocidas por la Corte Internacional de Justicia (Barcelona Traction, I.C.J. Reports 1970 I-551,32); máxime tratándose de obligaciones de ius cogens que son, por definición, vinculantes frente a la comunidad internacional y no sólo respecto de determinados Estados, sino de todas las partes de un tratado multilateral, particularmente tratados sobre derechos humanos. Tales obligaciones generan el derecho de todos los Estados contratantes a demandar el cese de la violación o incumplimiento y a hacer valer la responsabilidad emergente para tutelar a los individuos o grupos víctimas de violaciones de derechos humanos". Para añadir a rengón seguido en el consid. 5: "... urge declarar sin más trámite la competencia del juez federal en la causa, pues la abrumadora evidencia con que esta norma específica de jerarquía constitucional dirime la contienda, torna inaplicables las normas legales de jerarquía inferior en lo atinente a esta cuestión (art. 75 inc. 22 CN.)". Aun cuando se interpretara que las conductas se encuentran pendientes de tipificar, entendemos que ello no dificulta la aplicación de la normativa convencional internacional, pues el Estado, mediante el uso de figuras penales existentes en la legislación interna,  sanciona los hechos considerados como terrorismo. Lo contrario llevaría al absurdo de que el país, ante la ausencia de una figura legal concreta tipificada con tal nombre en el derecho interno, no incrimine las conductas descriptas en la Convención, en clara violación de los compromisos internacionales asumidos.

Continúa expresando el distinguido jurisconsulto: “Ese Tribunal ha resuelto, en forma reiterada, que el Pacto de San José ostenta jerarquía constitucional, por lo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana, constituye una insoslayable pauta de interpretación. Ha sostenido el Alto Tribunal “en oportunidad de pronunciarse en el caso "Ekmekdjian" (Fallos 315:1492), (…)  que la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica debía guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 

A partir de la reforma constitucional de 1994 el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental ha otorgado jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), razón por la cual la jurisprudencia de la Corte Interamericana pronunciada en causas en las que son parte otros Estados miembros de la Convención constituye una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos (conf. consid. 15 del voto del Dr. Maqueda en la causa V.34 XXXVI, "Videla, Jorge R. s/incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción", del 21/8/2003).

Nuestro más Alto Tribunal, en fallos posteriores y, a instancias del Dr. Zaffaroni, aclaró que el requisito para evitar una eventual declaración de inconstitucionalidad, al acto de aplicar retroactivamente una norma penal internacional, no tipificada en nuestro derecho positivo, era que el accionar al que se refiere la figura penal internacional constituya derecho consuetudinario vigente al momento de la actividad criminal desplegada por el agente. Nuestro país por medio de la Corte Suprema, aplica tal teoría. No así otros Estados. 

La Justicia española, en sus distintos estamentos, tuvo ocasión de pronunciarse respecto a una denuncia que concretaron diversos ciudadanos, parientes de quienes habrían sido víctimas, del accionar de una de las partes en conflicto,  durante la Guerra Civil Española. Relataron los hechos, tal como ellos lo apreciaban y solicitaron de la Justicia que se avoque a investigar delitos que constituían violaciones de derecho humanos, adscriptas a sendos delitos internacionales cuya acción penal, consideraban aun no prescripta. Nos reseña la web del diario español ABC, de Madrid del 01-02-2008, la opinión Fiscal, sobre las denuncias de los familiares de desaparecidos durante ese conflicto armado no internacional. Como surge de su contenido, que la situación es más o menos similar a la que enfrentó en su momento la justicia argentina, nos pareció interesante destacar tal paso judicial, a efectos de comparar los pasos que fueron dando sucesivamente los juzgado de España y de la Argentina, cuando se les presentó la ocasión de tener que pronunciarse sobre temas que guardan una excepcional similitud.

“La Fiscalía de la Audiencia Nacional solicitó ayer al titular del Juzgado Central de Instrucción número cinco, el magistrado Baltasar Garzón, que archive las denuncias presentadas hasta la fecha por asociaciones de familiares de desaparecidos durante la Guerra Civil, que pedían al Estado que investigase el paradero de unas 30.000 personas.  Los demandantes, que iniciaron este proceso en 2006, consideran que dichas desapariciones, sacas, posibles asesinatos, detenciones ilegales, torturas y exilios forzosos «producidos por el bando nacional» constituyen un delito de lesa humanidad (artículo 607 bis del Código Penal), competencia de la Audiencia Nacional. Sin embargo, la Fiscalía que encabeza Javier Zaragoza se mostró manifiestamente contraria a esta postura. Según reza en el escrito remitido al juez instructor, ese supuesto delito de lesa humanidad sólo sería contemplado conforme al Código Penal actual -reformado en 2004 con el artículo 607 bis- en el supuesto de que pudiera constatarse que éste es más favorable» al que entonces estaba en vigor. 

Sin embargo, aquí está la clave, pues como señala el escrito del Ministerio Público, en aquella época (1936-1939) «no existía ninguna norma que estableciera una sanción para los hechos descritos», aunque contemplara delitos concretos. Asimismo, los demandantes se acogían a la sentencia de la Audiencia Nacional que condenó en 2005 al ex militar argentino Adolfo Scilingo a 640 años de cárcel por un delito de lesa humanidad cometido a finales de los años 70. En este punto, el Ministerio Fiscal se remite a la jurisprudencia del Supremo sobre este mismo caso y sostiene que si bien los hechos citados figuraban como «delitos comunes» en el Código Penal de aquel momento -el de 1932, aprobado en la Segunda República-, éste no contenía la «concreta tipificación» de delito de lesa humanidad (acabar con un grupo político o sector de la población). Es decir, únicamente incluía la calificación ordinaria de delitos concretos, como asesinato, detención ilegal o violación.

Además, citando de nuevo la sentencia del Alto Tribunal en el «caso Scilingo», la Fiscalía descarta la aplicación del Derecho Internacional Penal, al entender que en España rige un sistema que «no contempla la eficacia directa de las normas internacionales». También afirma el Ministerio Público que «al quedarnos sólo en presencia de delitos comunes», estos han prescrito (sic) según la Ley de Amnistía de 1977, que ya «produjo la extinción de la responsabilidad criminal». De ningún modo, continúa la Fiscalía ahora mencionando doctrina del Supremo en el «caso Gal», cabe aludir a un delito de terrorismo, puesto que «la violencia y la represión ejercida desde las entrañas mismas de un aparato estatal, siquiera en formación, imposibilita esta calificación». 

Finalmente, el órgano que dirige Javier Zaragoza, declarada la incompetencia de la Audiencia Nacional para abordar estos casos, insta a que sean remitidos a la jurisdicción ordinaria, en concreto a «los juzgados del lugar donde se hayan cometido los hechos». El pasado 16 de julio, coincidiendo con el 71 aniversario del alzamiento militar que dio comienzo a la Guerra Civil, fueron presentadas en el juzgado de Garzón tres de dichas denuncias. Una anterior, en la que se pedía la búsqueda de 30.000 personas, se presentó el 14 de diciembre de 2006, justo el mismo día en que el proyecto de ley de Memoria Histórica superaba el debate de totalidad -con el voto en contra de Partido Popular- en el Pleno del Congreso de los Diputados”. (Fuente: web del ABC de Madrid, del 1-2-2008.).

Resumiendo vemos que durante el lapso transcurrido entre 1936 a 1939, en el que se habría concretado los eventos imputados, no existía ninguna norma penal en España, que estableciera una sanción para los hechos descriptos. Si bien la sentencia condenatoria de Scilingo, en 2005,  por un delito de lesa humanidad cometido a fines de los 70, dio nacimiento a la jurisprudencia que señala que los eventos imputados al mismo figuraban como “delitos comunes” en el Cód. Penal vigente a esa época, éste no contenía la concreta tipificación de delito de lesa humanidad. Únicamente incluía delitos concretos, comunes como asesinato, detención ilegal o violación.   Asimismo, la Fiscalía descartó la aplicación,  al caso de este imputado, del Derecho Internacional Penal, ya que en España rige un sistema que no contempla la eficacia directa de las normas internacionales. Por otra parte, afirma el Fiscal, al tratarse de delitos comunes, dada la sanción de la ley de amnistía de 1977, se produjo la extinción de la responsabilidad penal. A la pretensión de la querella de aplicar la calificación de Terrorismo de Estado a la actividad denunciada, señaló el Fiscal que no es aplicable tal calificación a la misma, ya que “la violencia y la represión  ejercida desde las entrañas mismas de un aparato estatal, imposibilita esta calificación.”