Capítulo 695 - El Protocolo adicional II "desarrolla y completa" el artículo 3 común, "sin modificar sus actuales condiciones de aplicación".

(continuación)

Desde el punto de vista jurídico, no existe ningún otro tipo de conflicto armado. Sin embargo, es importante poner de relieve que una situación puede evolucionar de un tipo de conflicto armado a otro, según los hechos que ocurran en un momento dado. (…) un conflicto armado internacional (CAI) es aquel en que se enfrentan “Altas Partes Contratantes”, en el sentido de Estados. Un CAI ocurre cuando uno o más Estados recurren a la fuerza armada contra otro Estado, sin tener en cuenta las razones o la intensidad del enfrentamiento. Las normas pertinentes del DIH pueden ser aplicables incluso si no hay hostilidades abiertas. Además, no hace falta que se haga oficialmente una declaración de guerra o un reconocimiento de la situación. La existencia de un CAI y, por consiguiente, la posibilidad de aplicar el DIH a esa situación, depende de lo  que efectivamente ocurre sobre el terreno. Se basa en las condiciones de hecho. Por ejemplo, puede haber un CAI, aunque uno de los beligerantes no reconozca al Gobierno de la Parte adversaria. En los Comentarios de los Convenios de Ginebra de 1949, se confirma que “cualquier diferencia que surja entre dos Estados y que conduzca a la intervención de las fuerzas armadas es un conflicto armado en el sentido del artículo 2, incluso si una de las Partes niega la existencia de un estado de guerra. No influye en nada la duración del conflicto ni la mortandad que tenga lugar".(…)

El Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY) propuso una definición general de conflicto armado internacional. En el caso de Tadic, el Tribunal afirmó que "existe conflicto armado cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados”. Desde entonces, esta definición ha sido adoptaba por otros organismos internacionales.  La doctrina ofrece útiles comentarios en relación con la definición de conflicto armado Internacional. Según D. Schindler, "es posible dar por sentado que hay un conflicto armado en el sentido del artículo 2 común a los Convenios de Ginebra cuando partes de las fuerzas armadas de dos Estados se enfrentan entre ellas. […] Cualquier tipo de utilización de las armas entre dos Estados hace que los Convenios surtan efecto".   H.-P. Gasser explica que “todo uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra el territorio de otro, da lugar a la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra entre los dos Estados. […] Tampoco tiene importancia si la parte atacada opone resistencia o no […] En cuanto las fuerzas armadas de un Estado tienen en su poder a heridos o a miembros de la fuerzas armadas que se han rendido o a personas civiles de otro Estado, en cuanto detienen a prisioneros o controlan de hecho una parte del territorio de un Estado adversario, deben respetar el Convenio pertinente".

“Según[MF1]  el "German Joint Services Regulations" (ZDv) 15/2, "existe un conflicto armado internacional si una parte utiliza la fuerza de las armas contra otra parte. […] No es suficiente el uso de la fuerza militar por parte de personas o por grupos de personas". Al reseñar este autor que existe un CAI si una Parte utiliza las fuerzas de las armas contra otra parte, y al indicar más adelante que “No es suficiente el uso de la fuerza militar por parte de personas o por grupos de personas" nos da la pauta que al referirse a los CAI, tal aseveración se aplica a ellos y no a los CANI, que son tratados en el Protocolo II.”

Es[MF1]  necesario examinar dos fuentes jurídicas importantes para determinar lo que es un CANI según el DIH: a) el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949; b) el artículo 1 del Protocolo adicional II:

a)     Conflicto armado no internacional (CANI) en el sentido del artículo 3 común

El artículo 3 común se aplica a un "conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes". Puede ser un conflicto armado en que participen uno o más grupos armados no gubernamentales.

De[MF1]  hecho, cualquier conflicto armado entre fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados o entre estos grupos sólo puede tener lugar en el territorio de una de las Partes en el Convenio. Para hacer una distinción entre un conflicto armado en el sentido del artículo 3 común y formas menos graves de violencia, como las tensiones y los disturbios interiores, los motines o los actos de bandidaje, la situación debe alcanzar cierto umbral de enfrentamiento. Por lo general, se ha aceptado que el umbral más bajo que figura en el artículo 1.2 del P II, que excluye los disturbios y las tensiones interiores de la definición de CANI, también se aplica al artículo 3 común.”

Al respecto, se utilizan generalmente dos criterios:

Por una parte, las hostilidades deben alcanzar un nivel mínimo de intensidad. Puede ser el caso, por ejemplo, cuando las hostilidades son de índole colectiva o cuando el  Gobierno tiene que recurrir a la fuerza militar contra los insurrectos, en lugar de recurrir únicamente a las fuerzas de policía.

Por otra, los grupos no gubernamentales que participan en el conflicto deben ser considerados "partes en el conflicto", en el sentido de que disponen de fuerzas armadas organizadas. Esto significa, por ejemplo, que estas fuerzas tienen que estar sometidas a una cierta estructura de mando y tener la capacidad de mantener operaciones militares.

Una definición más restringida de CANI fue adoptada para los fines específicos del Protocolo adicional II. Este instrumento se aplica a los conflictos armados "que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo".

Por una parte, introduce la exigencia de control territorial, disponiendo que las partes no gubernamentales deben ejercer un control territorial "que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo". Por otra, el Protocolo adicional II se aplica expresamente sólo a los conflictos armados entre fuerzas armadas estatales y fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados. Contrariamente al artículo 3 común, el Protocolo no se aplica a los conflictos armados que ocurren sólo entre grupos armados no estatales.

La  jurisprudencia, apoyada en el II Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, aportó importantes elementos para la definición de conflicto armado. En especial en lo que respecta a un conflicto armado no internacional. Señala “En este contexto, hay que recordar que el Protocolo adicional II "desarrolla y completa" el artículo 3 común "sin modificar sus actuales condiciones de aplicación". Esto significa que ha de tenerse en cuenta esta definición restringida sólo en relación con la aplicación del Protocolo II, y no con el derecho de los CANI en general. El Estatuto de la Corte Penal Internacional, en su artículo 8.2.f), confirma la existencia de una definición de conflicto armado no internacional que no reúne los criterios del Protocolo II. La definición que nos da el TPIY es meridianamente clara. Nos señala que existe un CANI  "cuando quiera que haya […] una violencia armada prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre esos grupos en el territorio de un Estado". EL TPIY, por consiguiente, confirmó que la definición de CANI en el sentido del artículo 3 común comprende situaciones en que "[se enfrentan] varias facciones sin intervención de las fuerzas armadas gubernamentales". Desde ese primer fallo, en todas las sentencias del TPIY se ha partido de esta definición.”

Varios autores reconocidos también han comentado con mucha claridad lo que debería considerarse un conflicto armado no internacional (CANI). Sus comentarios son de interés, sobre todo, en el caso de los conflictos que no llenan todos los criterios estrictos que contiene el Protocolo adicional II y proporcionan útiles elementos para hacer que se apliquen las garantías enumeradas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.Según H. P. Gasser, está generalmente aceptado que "los conflictos armados no internacionales son enfrentamientos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado entre el Gobierno, por una parte, y grupos armados insurrectos, por otra. […] Otro caso es el derrumbe de toda autoridad gubernamental en un país, que tenga como consecuencia el hecho de que varios grupos se enfrenten entre ellos por el poder". D. Schindler propone también una definición detallada: "Deben conducirse las hostilidades por la fuerza de las armas y presentar una intensidad tal que, por lo general, el Gobierno tenga que emplear a las fuerzas armadas contra los insurrectos en lugar de recurrir únicamente a las fuerzas de policía. Por otra parte, por lo que respecta a los insurrectos, las hostilidades han de tener un carácter colectivo, [i.e.] no tienen que ser realizadas por grupos  individuales. Además, los insurrectos deben tener un mínimo de organización. Sus fuerzas armadas deben estar bajo un mando responsable y poder llenar ciertos requisitos mínimos desde el punto de vista humanitario". Según[MF1]  M. Sassoli,  "el artículo 3 común se refiere a los conflictos 'que tienen lugar en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes', mientras que el artículo 1 del Protocolo II se refiere a los que 'tienen lugar en el territorio de una Alta Parte Contratante'. 

Según la finalidad y el objeto del DIH, ésto debe entenderse como una simple reiteración de que los tratados se aplican sólo a los Estados Partes en ellos. Si ese texto significara que los conflictos en que se oponen Estados y grupos armados organizados y se extienden en el territorio de varios Estados no son 'conflictos armados no internacionales', habría un vacío en la protección, lo que no podría explicarse por la preocupación de los Estados por su soberanía. Una consecuencia de esta preocupación es que el derecho relativo a los conflictos armados no internacionales es más rudimentario. (…)  Además, los artículos 1 y 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda amplían la jurisdicción de este tribunal que ha de aplicar, entre otros, el derecho de los conflictos armados no internacionales, a los países vecinos. Esto confirma que incluso un conflicto que sale de las fronteras sigue siendo un conflicto armado no internacional. En conclusión, 'los conflictos internos se diferencian de los conflictos armados internacionales por las partes que participan en ellos y no por el ámbito territorial del conflicto'".

Sobre[MF1]  la base de este análisis, el CICR propone las siguientes definiciones, que reflejan la firme opinión jurídica que predomina actualmente:

1. Existe un conflicto armado internacional cuando se recurre a la fuerza armada entre dos o más Estados.

2. Los conflictos armados no internacionales son enfrentamientos armados prolongados que ocurren entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer una organización mínima.”

El CICR dio a conocer un trabajo relacionado con el derecho internacional consuetudinario, titulado  “Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de los conflictos armados”, cuya autoría corresponde a Jean-Marie Henckaerts, prestigioso especialista tantas veces aludido en el presente,  jefe del proyecto de la Institución sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario. Nos señala que “La opinión general es que las violaciones del derecho internacional humanitario no se deben a la inadecuación de sus normas, sino más bien a la escasa voluntad de respetarlas, a la falta de medios para hacerlas cumplir, a la inseguridad sobre su aplicación en algunas circunstancias y a su desconocimiento por parte de los dirigentes políticos, jefes militares, combatientes y público en general. En la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, celebrada en Ginebra, del 30 de agosto al 1 de septiembre de 1993, se debatieron en particular los medios y las maneras de afrontar las violaciones del derecho internacional humanitario, pero no se propuso la aprobación de nuevas disposiciones convencionales.

En cambio, en la Declaración Final, aprobada por consenso, la Conferencia reafirmó «la necesidad de reforzar la eficacia de la aplicación del derecho internacional humanitario» y solicitó al Gobierno suizo que reuniera «un grupo intergubernamental de expertos de composición no limitada encargado de dar con los medios prácticos para promover el pleno respeto de este derecho y la aplicación de sus normas, así como de preparar un informe para los Estados y para la próxima Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja».

Este Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra se reunió en Ginebra, en enero de 1995, y adoptó una serie de recomendaciones destinadas a reforzar el respeto del derecho internacional humanitario, en particular mediante medidas preventivas para mejorar su conocimiento y hacer más eficaz su aplicación. En la Recomendación II, el Grupo Intergubernamental de Expertos propuso que: “se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional humanitario que representen a diversas regiones geográficas y distintos sistemas jurídicos, y en consulta con expertos de Gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos internacionales competentes”. En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja refrendó esta recomendación y encargó oficialmente al CICR que preparara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales. Casi diez años después, en 2005, tras una minuciosa investigación y numerosas consultas a expertos, se ha publicado este informe, al que se hace referencia en adelante con el título de estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario. 

[MF1]Al reseñar este autor que existe un CAI si una PARTE utiliza las fuerzas de las armas contra otra parte, y al indicar más adelante que “No es suficiente el uso de la fuerza militar por parte de personas o por grupos de personas" nos da la pauta que al referirse a los CAI, tal aseveración se aplica a ellos y no a los CANI, que son tratados en el Protocolo II.