Capítulo 920 - Previsión previa de punibilidad

(continuación)

“Nos llama la atención, que no se haya traído a colación, lo que resulta de los fallos del Tribunal Supremo de España, ya que existe en nuestra legislación penal, una gran afinidad con las normas que rigen la materia de fondo, en ese país. En relación al origen latino, con los agregados bizantinos y bárbaros de tal legislación, que alguna vez supo estar vigente en esta tierra. Creemos que la jurisprudencia de éste Tribunal es una fuente valiosa de antecedentes en un terreno poco explorado, a la fecha. Nótese que la ley escrita, adoptada por nosotros, como una herencia de la Madre Patria, sigue teniendo allí el mismo vigor de siempre. En cambio, en la Argentina, en forma paulatina nos vamos deslizando hacia el conmon law. Es evidente que los fines, en este caso, justifican los medios. Es innegable que existe un ánimo de persecución hacia los imputados de supuestas violaciones a los Derechos humanos, durante el lapso que duró el Proceso en la Argentina. Nos satisface que la Justicia de España considera una exigencia para la norma penal, que sea previa, estricta, escrita y cierta. Demás está señalar, que tales requisitos, defienden los derechos humanos de los imputados. Y como los jueces de allí, no están ni siquiera rozados por subalternos intereses, se limitan a repetir lo mismo que les enseñaron sus maestros del derecho penal. En la Argentina, arbitrariamente, se procede de otra forma.” (Confr. Capítulo 647)

“La cuestión que plantea el recurrente exige predeterminar si la aplicación del artículo 607 bis a los hechos vulneró el principio de legalidad. Este principio, tal como viene formulado en el artículo 25.1 CE en cuanto al ámbito penal, supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta, según la legislación vigente en aquel momento. Incorpora en primer lugar “una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una “reserva absoluta” de Ley en el ámbito penal” (STC 283/2006), lo cual implica el carácter escrito de la norma dado nuestro sistema de fuentes para el Derecho Penal (lex scripta)¹. De forma que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una forma escrita con rango de ley, que además les asocie una pena. Pero no sólo ésto”.

“En segundo lugar, en términos de la sentencia que se acaba de citar, este principio incorpora otra garantía de carácter material y absoluto, consistente en la “imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y la eventual sanción (SSTC 25/2004, de 26 de febrero, F. 4; 218/2005, de 12 de septiembre, F. 2; 297/2005, de 21 de noviembre, F. 6)”.

Consiguientemente, el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de punibilidad, solo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta). En definitiva, exige lex previa, stricta, scripta y certa. De esta forma, el ejercicio del ius punendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, en realidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto. (…)

El artículo 607 bis del Código Penal entró en vigor el 1de octubre de 2004, en fecha posterior a los hechos enjuiciados. Por lo tanto, sólo sería posible su aplicación en el caso que pudiera establecerse que se trata de una norma más favorable, lo cual exige la determinación de la norma vigente al tiempo de los hechos. En el Código español no existía en aquel momento ninguna norma que estableciera una sanción para hechos descritos de la misma forma en que aparecen en el referido artículo 607 bis.” (…) No deja de sorprendernos la circunstancia de que el Tribunal español no haya citado, en absoluto, al Jus Cogens. Recordemos que el Jus Cogens, para cierto grupo que se autodenomina “garantista” o “progresista”, es la válvula que permite aplicar, retroactivamente a un imputado, una ley penal cualquiera, sea o no perjudicial para el encartado. O sea, constituye el mecanismo del que se sirve la Justicia Argentina, para aplicar a un reo, en forma retroactiva, una norma penal que lo perjudica.”

Al reconocer que no existía, al tiempo de ocurrencia de los eventos criminosos, en el derecho interno español, una tipificación para tales hechos criminales, el Tribunal Supremo expresamente omite citar esas supuestas figuras delictivas, que estaban como “flotando” en la conciencia de los juristas, una suerte de derecho pretoriano penal, prohibido por la ley española y por nuestro sistema constitucional. Esa especie de “derecho natural penal” tan repudiado por Hans Kelsen, quien sin embargo, fue uno de los mentores del Tribunal Militar de Nuremberg, tantas veces citado por los sedicentes defensores de los Derechos Humanos. No pudo el Supremo subordinar legalmente a ninguna figura penal internacional, la conducta juzgada, tanto por no haberse sancionado la norma legal que la tipificaba como por la circunstancia citada, de que no reconoce el “jus Cogens”.

Nos señala que no lo hace ya que entiende que “: “Las referencias a estas conductas en el Derecho Internacional Penal con anterioridad a los hechos enjuiciados han sido generalmente previas a su constatación en normas de derecho interno”. Termina señalando que: “Sin embargo, ello no conduce directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes, contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas. En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales Internacionales, solo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen.”. Palabras que, sin tocar una coma, pueden ser aplicadas por nuestra CSJ a los casos similares, sometidos a su conocimiento. Pero, lamentablemente, arbitrariamente, deshonrosamente no lo hace.