(continuación)
Adviértase
que, ni una sola palabra pronuncia el Tribunal Supremo de España, (similar
a nuestra CSJ) que nos haga recordar
la tesitura de nuestro más Alto Tribunal, cuando afirma que
si había sido aprehendida por el derecho internacional consuetudinario, la
norma que se pretende aplicar, podía
considerarse que no se había transgredido el art.18 de la CN en
cuanto veda la aplicación retroactiva, de una norma penal más
gravosa hacia un imputado. Ni una palabra,
tampoco, sobre la aplicación en España del jus
cogens en situaciones similares. Ni una mención a tal instituto. Por cierto, que la actitud del Supremo Español, no obedece a
ignorancia del derecho o a una aplicación arbitraria que hace del mismo, en los
autos en los que se pronunció. Salvo que el Supremo Español peque de injusto,
resolviendo contra legem mientras que nuestra CSJ es la única en el mundo que
resuelve secundum legem.
Regresando al tema relacionado con la prohibida
aplicación de una norma penal internacional o no, que causa gravamen al
encartado en una causa penal, como hemos señalado la opinión del Ministerio
Fiscal al respecto, está en contra de la aplicación de tal norma, si perjudica
a los imputados. En ese caso, siempre y cuando los imputados no hayan integrado
ni las Fuerzas Armadas ni de Seguridad del país. En opinión de la Procuración
General de la Nación, emitida en numerosas ocasiones por sus representantes,
taxativamente se señala tal criterio. In re Larrabure, “refirió el señor Fiscal General a cargo de la
Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los
Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado que “…la criminalización de infracciones
al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos aparece recién en la década de 1990. Como es sabido,
esta década marca para el derecho penal
internacional una etapa de consolidación y
desarrollo. A esa etapa corresponde la incorporación a la categoría de los crímenes de guerra
de conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos.
Ello sucede especialmente con el establecimiento, en 1994, del Estatuto para el
Tribunal Penal Internacional para Rwanda. En efecto, el Estatuto habilita
al Tribunal a perseguir a personas que
cometan o den la orden de cometer infracciones graves del artículo 3 común a
las Convenciones de Ginebra para la protección
de las víctimas en tiempos de guerra, y al Protocolo Adicional II a dichas
Convenciones del 8 de junio de 1977…”.“… Hasta entonces no hubo elementos que permitan
pensar que tales violaciones podían dar
lugar a la responsabilidad penal internacional. Por el contrario…, existen
circunstancias para fundar acabadamente que hasta entrada la década de
1990 se consideraba que el concepto de crímenes de guerra estaba limitado a los conflictos
armados de índole internacional…”.
Así las cosas, con el correr de los años, el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia
entendió, “…a partir de una decisión
adoptada en el caso ´Tadic´, dictada en 1995, que ´…las
leyes o prácticas de la guerra´ también se referían a conflictos armados internos. Esta decisión, de fecha posterior a la aprobación
del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, marcó un hito en la
materia y determinó que el Tribunal Penal
Internacional para la Ex Yugoslavia pudiera
juzgar conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía explícitamente de la letra del
Estatuto…”.
Un somero repaso de estos antecedentes, nos permiten concluir que la pertinaz negativa a reconocer que haya existido un CANI en nuestro país, tenía una razón de ser. Tal negativa abedecía a un propósito maléfico, perjudicar a los militares que los habían vencido en el campo de batalla elegido por ellos, es decir por la guerrilla urbana y rural. En efecto, a poco de razonar sobre las consecuencias de la jurisprudencia sentada in re Tadic, vemos que los militares que actuaron en la década del 70 y aun los que reprimieron a los fascinerosos que atacaron el Cuartel militar de La Tablada, nunca pudieron haber suido sometidos a la justicia penal internacional, por la sencilla razón de que, según surge del TPIY, con anterioruidad a la década del 90 las leyes o prácticas de la guerra no hacían referencia a los CANI o sea los conflitos armados internos.
El derecho consuetudinario internacional, nos permite abonar tal aserto. A mayor abundamiento, observamos que no se ha puesto mayormente atención en circunstancias que, no referidas sino al pasar, se delizan como el viento. Se siente pero no se ve. Si acudimos a la web correspondiente podremos sacar en conclusión que los delincuentes subversivos, no actuaban en absoluta orfandad sino que su logística venía de Cuba y de otros países comunistas o no. Acudiendo al enlace. :http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0005A004_0005_investigacion.pdf
observamos que "El tema refiere a
las condiciones bajo las cuales un grupo armado que combate contra las fuerzas armadas
gubernamentales puede ser considerado como agente de facto de un Estado
extranjero. La atribución de responsabilidad internacional (RI) por
el comportamiento de agentes de facto está codificada en el artículo 8 del
Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilícitos”. La responsabilidad comprende el
conjunto de reglas secundarias que regulan las consecuencias de conductas
lesivas a lo prescripto en las normas primarias –que establecen derechos y
obligaciones individuales." Aclaramos que la comunista Cuba, ha sido la responsable del ataque a los gobiernos de latinoamérica, que no comulgaban con sus estrafalarias ideas, Cuba es la responsable de las diversas alternativas, conocidas por todos.
Sigue señalando el artículo en cuestión que "Tradicionalmente el Estado ha sido
considerado como el único sujeto del DI. En consecuencia, la relación originada por el hecho
internacionalmente ilícito se configuraba como una relación interestatal de
naturaleza bilateral en función de la lesión
inferida por el sujeto al que era atribuible el acto, de un derecho
subjetivo del que era titular el otro sujeto de la relación: el Estado
perjudicado. En el año 2002, la
Asamblea General (AG) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) a través
de la Resolución 56/83, tomó nota del Proyecto
de artículos sobre Responsabilidad del
Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (Proyecto
sobre Responsabilidad del Estado), elaborado por la Comisión de Derecho
Internacional2 (CDI) y lo señaló a la atención de los gobiernos con la
aclaración de que tal resolución se adoptaba sin perjuicio de su aprobación o
la adopción de otro tipo de medidas en el futuro.
El artículo 8 del Proyecto sobre
Responsabilidad del Estado, en lo relativo al comportamiento de personas o grupos de
personas que actúan bajo el “control” de un Estado, codifica una norma de atribución de
carácter consuetudinario. La interpretación del alcance de la noción de
“control”, en el contexto de la fragmentación del DI y
las dificultades derivadas de su diversificación y expansión, generó un tipo de
conflicto normativo: el de la relación entre la
ley general y una interpretación particular de la normativa
general (CDI, 2006, 32).
El tema cuenta con una importante base de
análisis a partir de los asuntos sometidos a la Corte Internacional de Justicia
(CIJ, Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, 1980;
las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986 y la
Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del crimen de
Genocidio, 2007) y del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
(TPIY, el asunto Prosecutor c. Tadic, de 1999). La jurisprudencia determinó
como criterios de atribución de RI: orden concreta, encargo específico, control
efectivo e instrucciones específicas.
El criterio del “control efectivo” implica la atribución al Estado de responsabilidad en los casos donde no hay una orden concreta y caben
diferentes grados de sujeción al Estado.
El alcance de la noción de control generó una controvertida
“hermenéutica” que ha sido objeto de sucesivas interpretaciones. Ya en 1970, el tema fue abordado por las Naciones Unidas.
Vearemos a continuación, que se hizo expresa referencia tanto a los subversivos como guerrilleros que obedecían instrucciones de otro Estado, como del terrorismo. Recordemos qus se trata de hacer aparecer que el terrorismo no fue tratado casi nunca por la ONU. Postura de los que los apoyan fanáticamente.
La Resolución
2625 (XXV) de la AG, del 24 de octubre de 1970, “Declaración relativa a los principios
de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, establece el: “principio de que los Estados, en sus
relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”.
La
Resolución en los párrafos 8 y 9 añade el deber de todo
Estado de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas
irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el
territorio de otro Estado. Así como también la abstención de todo Estado de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado, o de consentir actividades organizadas dentro de su
territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando dichos actos impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”.
El
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), en un estudio sobre la práctica internacional
de los Estados en materia de DIH, registró las
normas consuetudinarias aplicables en este ámbito e
identificó en la Norma No. 149 el carácter
consuetudinario de la responsabilidad de un Estado por las violaciones al DI
que le son imputables, cometidas tanto en conflictos armados
internacionales como en conflictos armados sin carácter
internacional.
En consecuencia, un Estado puede ser
responsable por
los actos de personas o grupos que no sean sus órganos ni estén facultados, en
virtud del derecho interno a ejercer prerrogativas del poder público, si esas personas o grupos actúan de hecho siguiendo sus
instrucciones o bajo
su dirección o control (HENCKAERTS,
J., DOSWALD-BECK, L., 2007, 603). Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional
(CDI,
2001, 43). En el DI la responsabilidad es objetiva y se
configura por la violación de una obligación internacional3 atribuida al Estado sin
que sea relevante la falta (dolo o
culpa) del sujeto
infractor o la comisión
de un daño material al sujeto lesionado (que interesa al modo y cuantía de la
reparación, (REMIRO
BROTONS, 2007, 745).
El comportamiento
calificado como internacionalmente ilícito, primero, resulta atribuible al Estado.
Para el DI, el Estado es una persona jurídica con plena capacidad (CDI, 2001,
49). La calificación de un hecho ilícito internacional se hace con
independencia de su calificación como lícito según el derecho interno del
Estado4. El principio general en materia de RI es que el comportamiento de
particulares5 o entidades no es atribuible al Estado. El único comportamiento
atribuido al Estado en el plano internacional es el de sus órganos de gobierno
o de otros que hayan actuado bajo su dirección o control o por instigación de
esos órganos, es decir, como agentes (CDI, 2009)6 del Estado (CDI, 2001, 64).
Sin embargo, existen circunstancias bajo las cuales ese comportamiento resulta
atribuible el Estado sobre la base de una relación de hecho específica entre la
persona o la entidad que observa el comportamiento y el Estado. La imputación de crímenes cometidos por miembros de grupos armados organizados,
que asumen el carácter de órganos de facto, a un Estado que los apoya a
los fines del establecimiento de la RI de ese Estado y de la calificación del conflicto10
(VERRI, 2008, 46) conforme al DIH, se planteó en la jurisprudencia de
tribunales internacionales (SASSOLI y BOUVIER, 2006, 59). El artículo 811 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado refiere al comportamiento de agentes
de facto12, es
decir, las personas o grupos de personas que actúan de hecho por instrucciones
o bajo la dirección o el control de un Estado. Esta norma ha sido verificada por la práctica de los
Estados y ha
sido recogida por la CDI de la jurisprudencia de la CIJ13. La jurisprudencia
estableció que tales comportamientos resultan
atribuibles al Estado, si éste dirigió o
controló de modo específico la operación en la que se cometió el acto contrario
al DI.
Todo
Estado que haya proporcionado instrucciones concretas o
haya ejercido el control sobre un grupo puede asumir, de hecho, la
responsabilidad por el comportamiento de dichas personas o grupos de personas. En cada caso
deben evaluarse los hechos, en particular, los concernientes a la relación
entre las instrucciones que se han dado o la dirección y el control ejercido y
el comportamiento específico denunciado (CDI, 2001, 97).
El
artículo 8 subraya que los conceptos de “instrucción,
dirección y control” son disyuntivos; basta con
que se pruebe cualquiera de ellos. Al mismo tiempo, señala que debe existir una relación entre
las instrucciones, la dirección o el control y el
comportamiento que presuntamente constituye un hecho internacionalmente
ilícito (CDI, 2001, 97).
]La Resolución
2625 (XXV) de la AG, del 24 de octubre de 1970, “Declaración relativa a los
principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a
la cooperación entre los Estados de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, establece el: “principio de que los Estados, en sus
relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”.
La AG
de la ONU ordenó que los Estados deben abstenerse de participar en actos de
terrorismo en ogtro Estado.
La Resolución 2625 (XXV) de la AG,
del 24 de octubre de 1970, “Declaración relativa a los principios de
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación
entre los Estados de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas”, establece
entre otras cosas: “el
deber de todo Estado de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas
irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro
Estado. Así como también la abstención de todo Estado de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado, (...)
Lo vertido es soslayado por el Ministerio Público Fiscal, en ocasión de sostener que en los CANI no se aplicaban, en la década del 70, las normas penales internacionales, “…Es entonces a partir del
Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de la
jurisprudencia de los tribunales ad hoc posteriores a él que se aceptó que las
infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos
armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del
derecho internacional consuetudinario…”. Así, en función de lo expuesto, el doctor Auat
señaló que no puede concluirse que el hecho traído a estudio (en el
caso particular, el referido a la muerte del Teniente Coronel Larrabure) constituya un crimen de guerra, dado que a la época en que este acontecimiento ocurrió la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a
determinadas violaciones del derecho
internacional humanitario aplicable a conflictos
armados de índole internacional, conclusión
lógica, de la cual también derivará la solución en el presente caso, en punto a
la pretendida calificación del hecho en análisis
en función del artículo 3 común de los
Convenios de Ginebra.
Bajo tales lineamientos, válidas resultan ser las
apreciaciones del señor Fiscal respecto a que “…sólo
una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario
permitiría afirmar que violaciones al ius in bello (derecho en la guerra)
aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de
1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra. Ello, sin perjuicio de que, como diré de seguido, no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto
armado interno de acuerdo al derecho internacional aplicable…”.
El enfrentamiento armado de unas horas, más de un día, en el
Ataque al Regimiento de Infantería de La Tablada, fue considerado por la Comisión Interamericana de los
Derechos Humanos como suficiente causa como
para que se aplicara el Derecho Internacional Humanitario. Destaquemos que en ningún
momento se aceptó que se trataba de tensiones
internas, disturbios gravísimos o un exceso, o de una
refriega sin importancia. Se señaló, y no se le
dio la trascendencia que merece, que se
trata el evento del asalto al Cuartel de La Tablada, Argentina como un hecho de guerra,
con las consecuencias lógicas derivadas de tal calificación. Esto tan grave no es
destacado, como corresponde, ya que es de
fundamental importancia para ulteriores calificaciones de eventos similares. Como la sentencia no se dictó en la Argentina, la distancia y otras circunstancias fueron suficientes como para que el fallo aludido, llegara a estas costas lo
suficientemente “lavado” como para no
trascender. Por cierto, actitud sospechosa, harto sospechosa. (Capitulo
649)
Sigue destacando el dictamen del Ministerio
Público: “Sobre esto último, es menester señalar que “…si bien los Convenios de
Ginebra –en el artículo 3 común - no otorgan mayores detalles acerca de qué
debe entenderse por conflicto armado no internacional, precisiones sobre este concepto aparecen en el Protocolo
II, aprobado en 1977, esto es, tiempo después del hecho cuyo análisis nos
convoca…”.“…En su artículo 1 dispone el
presente Protocolo, que desarrolla y
completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los
conflictos armados que no estén cubiertos por el
artículo 1 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto
de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales (Protocolo I) y que
se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de
un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control
tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas, concertadas y
aplicar el presente Protocolo…”.“…
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