Capítulo 918 - No se ha respetado el Principio de Legalidad

(continuación)

Nos vamos acercando, paso a paso, a lo medular de esta pintoresca postura jurídica, que como hemos señalado a través de lo anteriormente reseñado, de trágica se vuelve arbitraria e injusta, costándole eventualmente la libertad personas a ciudadanos víctimas del cainismo, motor principal que anima a la vendetta que alimenta a nuestra Procuración General, creyendo de tal suerte interpretar los deseos íntimos de nuestra ciudadanía. El relato otra vez. Como hemos recordado precedentemente en este Ensayo, ayudados por las sutiles conclusiones a las que arribara el brillante y sagaz profesor Malarino, respecto a las infracciones internacionales citadas en numerosas ocasiones: “A pesar de lo afirmado por la CSJN, la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad con base en el derecho consuetudinario es problemática para el principio de legalidad. Un principio de legalidad tan débil, concebido como mero nullum crimen sine iure, no satisface las exigencias del art. 18 CN.

Esta disposición constitucional requiere una "ley anterior al hecho" y esa ley sólo puede ser aquella dictada por el Congreso de la Nación, que en el ordenamiento jurídico argentino es el único órgano autorizado a dictar leyes penales (art. 75 inciso 12 CN). De este modo, la misma Constitución argentina exige una ley formal del Congreso para satisfacer el principio de legalidad. Esta decisión del constituyente tiene un fundamento en el principio de división de poderes.”

“Dado que el legislador representa la soberanía popular, el proceso de discusión y aprobación de las leyes en el Parlamento otorga a la norma legitimidad democrática. Si bien la aplicación de una norma consuetudinaria que efectivamente es sentida y practicada por la comunidad como norma vinculante de derecho podría en parte atenuar esta objeción, pues en ese caso podría argumentarse que es el pueblo quien, en cierto modo, legisla directamente, esto no ocurre cuando, como en el caso, se trata de una costumbre internacional, a cuya formación participan Estados y no individuos. Si es que existe algo parecido a un componente democrático en las normas creadas por prácticas de Estados -ya el nombre "democracia" como "gobierno del pueblo" no parece adecuado para describirlo-, es seguro que ello, sea lo que fuere, tiene un cariz muy diverso al de la norma consuetudinaria interna y aún más al de una norma del poder legislativo.

La singularidad de la sanción penal fundamenta claramente la necesidad de legitimidad democrática de la norma penal y, por ello, la necesaria intervención del parlamento. La aplicación de la pena constituye una injerencia tan dura en los derechos del ciudadano que la determinación de sus presupuestos de aplicación sólo puede ser efectuada por la instancia que más directamente representa al pueblo como titular del poder del Estado. El reemplazo de una ley formal del parlamento por una norma consuetudinaria identificada judicialmente afecta el principio de división de poderes que es uno de los valores fundamentales que protege el principio de legalidad del art. 18 CN. Esta disposición exige un principio de legalidad fuerte y no uno débil como propone la CSJN.” (Confr. Capítulo 619).

La precedente opinión no es aislada, ni propia de este continente. En España el Tribunal Supremo, al intervenir in re Scilingo, se enrola en esta misma postura jurídica, adhiriendo a lo anteriormente reseñado. Reseña ese Tribunal, al tratar el ingreso en el derecho interno, de los delitos internacionales, referidos en los tratados o convenciones internacionales rubricados por España, que es imprescindible activar los mecanismos legislativos previstos en la Constitución española. Afirma: “(…) siendo necesaria una previa trasposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes, contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas.

"En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales Internacionales, sólo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen. Por lo tanto no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones”.

Y acaba expresando que “De ellos cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto, según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles” y que “La vigencia del principio de legalidad, tal como antes fue expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho internacional penal consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como norma penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no ser más favorable.”. Originado en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf “

Por otra parte, en el momento de los hechos no existía -y posiblemente ni aún hoy exista- la claridad necesaria sobre la definición del crimen contra la humanidad como para poder afirmar que ya había una costumbre internacional. Basta echar una mirada a las diferentes formulaciones de este crimen en el derecho internacional para darse cuenta de que lo único cierto es que no hay certeza sobre cuáles son sus elementos constitutivos. Más allá de algunas variaciones en cuanto a las conductas individuales, el llamado elemento de contexto - cuyo acaecimiento convierte un crimen del derecho penal común en un crimen contra la humanidad y justifica, según el derecho internacional, el tratamiento diferencial-ha cambiado en casi todas las oportunidades en las que la comunidad internacional lo ha definido. Con razón ha sido afirmado que de todas las formulaciones sobre el elemento de contexto del crimen contra la humanidad existentes a nivel internacional "el único denominador común es el hecho de que alguna clase de contexto ha sido requerido".

“A lo sumo, se podría conceder que algo de certeza comienza a haber a partir de la aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, pero, de todos modos, en cuanto a los hechos juzgados en la sentencia bajo análisis esta formulación no puede ser utilizada sin que se haga una aplicación retroactiva de la ley. Si esto es así, difícilmente pueda hablarse de costumbre internacional.” (Capítulo 646)

Añadamos a lo relacionado con el caso Scilingo, anteriormente referido, (confr. Capítulo 628 In fine) que la justicia del Reino de España, por medio de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, en fecha 29 de enero de 2008, ha sentado jurisprudencia al respecto, la que por cierto, y no nos extraña, es diametralmente opuesta a la que enarbola nuestra justicia, con minúscula. (N°General de Fiscalía 00757/2007).