Capítulo 821 - Los crímenes de lesa humanidad deben ser cometidos como parte de un ataque sistemático en contra de la población civil.

                                                                                Íconos de la subversión en Latinoamérica


(continuación)

A renglón seguido contiene la sentencia aludida, afirmaciones que nos permiten poder valorar acabadamente, lo que en estos instantes ocurre en Francia donde un grupo militarizado ha llevado a cabo varios gravísimos atentados, mediante bombas y tiros de fusil, resultando más de cien muertos y cientos de lesionados gravísimos. Es así que vemos que reseña lo siguiente, con respecto a los ataques contra una población civil:  “La jurisprudencia latinoamericana ha sido constante al afirmar que los crímenes de lesa humanidad deben ser cometidos como parte de un ataque sistemático o generalizado en contra de la población civil; este es, actualmente, el que hemos venido denominando como el “elemento internacional” o “elemento contextual” que distingue estos crímenes de otros delitos ordinarios e, incluso, de las violaciones graves de los derechos humanos. Al respecto, es importante apuntar que, de conformidad con el actual estado de desarrollo del derecho internacional, por “ataque” deberá entenderse “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de determinados actos criminales contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política”.

En las decisiones que a continuación se transcriben es de reconocer particularmente la jurisprudencia panameña, la cual presenta una interpretación precisa respecto de los conceptos de sistematicidad y generalidad. Por su lado, la jurisprudencia peruana hace una importante y clara distinción entre actos de individuos que, aun cuando se cometan a gran escala no están respaldados, coordinados o incluso tolerados por una política o plan estatal, o de una estructura de poder altamente organizada que ejerce algún tipo de control de facto, de manera que no se incluyan actos aislados o al azar. Asimismo, esta decisión recupera el criterio establecido por los tribunales ad hoc, de conformidad con el cual la naturaleza sistemática o generalizada se refiere a la totalidad del ataque y no a cada una de las conductas perpetradas por la persona acusada. En otras palabras, “siempre que los actos individuales estén suficientemente vinculados al ataque sistemático y generalizado, y no se determine que los mismos son aleatorios o aislados, es posible concluir que un solo acto es un crimen de lesa humanidad”.

La justicia de Panamá en el Recurso de apelación (Caso Cruz Mojica Flores) (Relación de sentencias 11.c), en sus considerando tuvo ocasión de señalar que “Importantes características concurren en la acepción de los crímenes de lesa humanidad que guardan relación con los actos cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, dentro de las cuales se contempla el asesinato y la desaparición forzada de personas. En este contexto, se define como una línea de conducta que conlleva la comisión múltiple de tales actos contra una población civil, de acuerdo a la política estatal, a la organización que comete dichos actos para promover esa política o a la agrupación que ostente el poder político de facto. (…)

En base [al] enunciado normativo, la doctrina ha enfatizado sobre el nivel estructurado, político y sistemático de los actos de agresión que configuran delitos contra la humanidad. Con relación a ello el profesor Kai Ambos ha señalado: “El común denominador de un ataque sistemático es que se lleva a cabo conforme a una política o a un plan preconcebido, destacando la naturaleza organizada del ataque. El ataque es sistemático si se basa en una política (policy) o un plan que sirva de guía a los autores individuales respecto al objeto del ataque, i.e., las victimas específicas. Este es en realidad el elemento internacional de los crímenes contra la humanidad, ya que hace que los hechos delictivos, que en otras circunstancias serían comunes, adquieran el carácter de crímenes contra la humanidad. En esencia, el factor político sólo exige que se excluyan los actos casuales de los individuos que actúan solos, aisladamente y sin que nadie los coordine. Tales hechos delictivos comunes, aún si se cometen a una escala generalizada, no constituyen crímenes contra la humanidad, si no son tolerados, por lo menos por algún Estado o una organización. Así, para que se constituyan los crímenes contra la humanidad, los crímenes cometidos de forma generalizada deben estar vinculados de una u otra forma a una autoridad estatal u organizativa: deben ser por lo menos tolerados por ésta” [Énfasis en el original].

Por su parte, el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia en el asunto Prosecutor vs. Blaskic reconoce lo sistemático de un ataque en base a los siguientes indicadores, siempre inferibles del contexto: “a) la existencia de un objetivo político, un plan de conformidad por el cual el ataque es cometido, o una ideología diseñada para destruir, perseguir, o debilitar la comunidad; b  ) la perpetración de un acto criminal a una escala muy grande contra un grupo de civiles, o el repetido y continuado cometido de actos inhumanos vinculados entre sí; c) la preparación y empleo significativo de recursos públicos o privados, sean militares o de otro tipo; d) la implicación de autoridades políticas y/o militares de alto nivel en la definición y el establecimiento del plan metódico” [nota en el original omitida]. Como se indica en el Amicus Curiae de la Universidad de Texas at Austin, con citas de la sentencia de apelación Prosecutor vs. Blaskic […] sólo el ataque —no los actos específicos por los que el imputado es acusado- debe ser generalizado o sistemático; además, con cita de la SCIDH (sic) Almonacid vs. Chile, del veintiséis de septiembre de dos mil seis, párrafo 96, aún[MF1]  un acto solo, cometido dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático, es suficiente para producir un crimen contra la humanidad.”

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 [MF1]Es el caso del artefacto explosivo vietnamita colocado en las oficinas de Coordinación Federal de la Pol.Fed. en la ciudad de Buenos Aires, Argentina. Advertimos que el Digesto menciona  “un solo acto, cometido dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático, es suficiente para producir un crimen contra la humanidad”. No se refiere a un  “delito” de lesa humanidad, sino a un  “crimen” de lesa humanidad.

Capítulo 820 - El Derecho Internacional Consuetudinario no es apto para crear tipos penales.

(continuación)

Rescatamos una derivación, muy ilustrativa, que nos permite fundamentar nuestra negativa a extraer conclusiones apresuradas y no acordes con el espíritu de las leyes internacionales, dictadas en aras de la defensa de los derechos humanos y de la sanción eventual a quienes las violen. Nos señala la justicia española “Las normas de Derecho Internacional Penal, fundamentalmente consuetudinarias, que se refieren a los delitos contra el núcleo central de los Derechos Humanos esenciales, prácticamente reconocidos por cualquier cultura en cuanto directamente derivados de la dignidad humana, se originan principalmente ante conductas ejecutadas en tiempo de guerra y también ante la necesidad de protección y reacción contra los actos cometidos contra los ciudadanos del propio país desde el poder estatal, o desde una estructura similar, que consecuentemente encuentran serias dificultades para su persecución”. Asimismo entiende que: “Las referencias a estas conductas en el Derecho Internacional Penal con anterioridad a los hechos enjuiciados han sido generalmente previas a su constatación en normas de derecho interno”.

Sostiene además que: “Sin embargo, ello no conduce directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes, contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas. En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales Internacionales, sólo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen. Por lo tanto, no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones”.

Y acaba concluyendo que[CU1] : “De ellos cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles” y que “La vigencia del principio de legalidad, tal como antes fue expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho internacional Penal consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como norma penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no más favorable.”

Es de suma importancia repasar lo relacionado con los elementos del tipo del delito o crimen de lesa humanidad. Resulta práctico acudir a los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, habidos en distintos países, lo que permitirá ampliar el panorama relacionado con la valorización que podemos hacer de las pautas seguidas en la emergencia. Hemos logrado recopilar los siguientes fallos, citados en http://www.iccnow.org/documents/DIGESTO_Esp..pdf , originarios de la justicia peruana. In Re Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos del SIE señaló lo siguiente; “Así las cosas, en función al desarrollo o evolución de [la definición] penal interna-internacional, es posible definir el delito contra la humanidad, de modo general, siguiendo a [la profesora española Alicia] Gil Gil como todo atentado contra bienes jurídicos individuales fundamentales (vida, integridad física y salud, libertad.) cometidos, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto. Si se entiende, conforme a la jurisprudencia internacional, que el crimen contra la humanidad es de una naturaleza especial con un grado mayor de inmoralidad en su conducta frente a delitos comunes [nota en el original omitida], requiere que se verifique:

1. Desde el aspecto objetivo o material, la concurrencia de determinados presupuestos que se han ido configurando y reconociendo en base al ordenamiento positivo o consuetudinario de protección a los derechos humanos. Específicamente, los requisitos exigidos por los instrumentos y tribunales internacionales se han referido siempre (i) a la condición del autor (órgano de poder estatal, o de una organización delictiva que asume control de facto de un territorio [nota en el original omitida]), (ii) a la naturaleza de la infracción (actos organizados, y generalizados o sistemáticos —el término “generalizado”, de orden cuantitativo, alude al número de víctimas, mientras que el adjetivo “sistemático” contiene la idea de un plan metódico [nota en el original omitida] ), (iii) a la oportunidad de ejecución del ilícito (situación de conflicto interno o externo) [nota en el original omitida], así como (iv) a las calidades y situación de las víctimas (población civil e indefensión) [nota en el original omitida]. Desde el aspecto subjetivo, se requiere que el agente o sujeto activo conozca el contexto amplio y general en que el acto ocurre, así como que la conducta es o será parte de un ataque generalizado o sistemático —violencia organizada— en contra de la población civil en desarrollo de un plan o política [nota en el original omitida]. Es claro que el Derecho Internacional consuetudinario no había reconocido nunca como crimen contra la humanidad cualquier comisión de un acto inhumano aislado, el acto debía ser parte de una campaña mayor de atrocidades cometidas contra civiles.” 

Capítulo 819 - El Principio de Legalidad que practicamos impide la aplicación directa del Derecho Internacional Penal. Consuetudinario

 (continuación)

Otra de las tretas o artimañas que se han utilizado a fin de dar visos de juridicidad a pronunciamientos de jueces complacientes, con un no declarado propósito ideológico-retaliativo, es la aplicación de normas penales, de normas de fondo internacionales, aun no incorporadas al derecho interno del país. A fin de viabilizar tal actividad, se ha acudido a una palabra cuasi mágica: subsunción. Ya que subsumir, según la RAE, es “Considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un principio o norma general.”. Una sentencia emanada de un Tribunal de España, aclara este tema al punto que la crítica que dimana de él, constituye una verdadera lección de probidad e idoneidad jurídica, a la par de una demostración papable de lo que debe ser la independencia judicial. Reseña el pronunciamiento referido (…) “El Tribunal Supremo de España nos señala en ese fallo, que constituye una suerte de leading case, que no corresponde aplicar retroactivamente una norma penal internacional a hechos, que estaban contemplados en la legislación interna del país, de una u otra forma, como delitos comunes, es decir no como delitos internacionales. Estaban calificados en forma ordinaria. Sin la especial calificación derivada de la finalidad de acabar con un grupo político o de asegurar el predominio frente a un sector de la población que se considera sospechoso por sus ideas políticas, utilizando todos los medios para ellos, incluso los más violentos. Al contrario de lo que sostiene la CSJ. de la Argentina, el Tribunal Supremo de España, consideró en su fallo del 1º de octubre de 2007, que era imposible aplicar retroactivamente la normativa internacional citada.

La exigencia  de no vulnerar el principio de legalidad, que supone que nadie  puede ser condenado por acciones u omisiones, que en el momento de producirse no constituyan delitos o faltas, conforme la legislación vigente al momento de comisión de los eventos que se le imputan al encartado,  constituye  “una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una “reserva absoluta” de Ley en el ámbito penal” (STC 283/2006), lo cual implica el carácter escrito de la norma dado nuestro sistema de fuentes para el Derecho Penal (lex scripta).

De forma que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una forma escrita con rango de ley, que además les asocie una pena. Pero no solo ésto. En segundo lugar, en términos de la sentencia que se acaba de citar, este principio incorpora otra garantía de carácter material y absoluto, consistente en la “imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y la eventual sanción (SSTC 25/2004, de 26 de febrero, F. 4; 218/2005, de 12 de septiembre, F. 2; 297/2005, de 21 de noviembre, F. 6)”. Consiguientemente, el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de punibilidad, solo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex estricta). En definitiva, exige lex previa, estricta, scripta y certa.

De esta forma, el ejercicio del ius punendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, en realidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto.

Nos llama la atención, que no se haya traído a colación, lo que resulta de los fallos del Tribunal Supremo de España, ya que existe en nuestra legislación penal, una gran afinidad con las normas que rigen la materia de fondo, en ese país. En relación al origen latino, con los agregados bizantinos y bárbaros de tal legislación, que alguna vez supo estar vigente en esta tierra, creemos que la jurisprudencia de éste Tribunal es una fuente valiosa de antecedentes en un terreno poco explorado, a la fecha. Nótese que la ley escrita, adoptada por nosotros, como una herencia de la Madre Patria, sigue teniendo allí el mismo vigor de siempre. En cambio, en la Argentina, en forma paulatina nos vamos deslizando hacia el conmon law. Es evidente que los fines, en este caso, justifican los medios. Es innegable que existe un ánimo de persecución hacia los imputados de supuestas violaciones a los Derechos Humanos, durante el lapso que duró el Proceso en la Argentina. Nos satisface que la Justicia de España considera una exigencia para la norma penal, que sea previa, estricta, escrita y cierta. Demás está señalar, que tales requisitos, defienden los derechos humanos de los imputados. Y como los jueces de allí, no están ni siquiera rozados por subalternos intereses, se limitan a repetir lo mismo que les enseñaron sus maestros del derecho penal. En la Argentina, arbitrariamente, se procede de otra forma.

No deja de sorprendernos la circunstancia de que el Tribunal español no haya citado, en absoluto, al Jus Cogens. Recordemos que el Jus Cogens es la otra válvula que permite aplicar, retroactivamente a un imputado, una ley penal cualquiera, sea o no perjudicial para el encartado. O sea, constituye el mecanismo del que se sirve la Justicia Argentina, para aplicar a un reo, en forma retroactiva, una norma penal que lo perjudica. Al reconocer que no existía, al tiempo de ocurrencia de los eventos criminosos, en el derecho interno español, una tipificación para tales hechos criminales, el Tribunal Supremo expresamente omite citar esas supuestas figuras delictivas, que estaban como “flotando” en la conciencia de los juristas, una suerte de derecho pretoriano penal, prohibido por la ley española y por nuestro sistema constitucional. Esa especie de “derecho natural penal” tan repudiado por Hans Kelsen, quien sin embargo, fue uno de los mentores del Tribunal Militar de Nuremberg, tantas veces citado por los sedicentes defensores de los Derechos Humanos.

No pudo el Supremo subordinar legalmente a ninguna figura penal internacional, la conducta juzgada, tanto por no haberse sancionado la norma legal que la tipificaba como por la circunstancia citada, de que no reconoce el “jus Cogens”. Nos señala que no lo hace ya que entiende que “: “Las referencias a estas conductas en el Derecho Internacional Penal con anterioridad a los hechos enjuiciados han sido generalmente previas a su constatación en normas de derecho interno”. Termina señalando que: “Sin embargo, ello no conduce directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes, contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas. 

En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales Internacionales, sólo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen. Por lo tanto, no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones”. Finalmente, reseña el Tribunal Supremo que: “De ellos cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles” y que “La vigencia del principio de legalidad, tal como antes fue expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho internacional Penal consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como normal penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no más favorable.” 

Capítulo 818 - Ninguna disposición constitucional o legal debe impedir la satisfacción efectiva del derecho a la Justicia.

(continuación)

En lo que se refiere al derecho a la justicia, señala: “5.2.1. El artículo 25.1 de la CADH refiere a la protección judicial, estableciendo que para brindar protección a las víctimas es necesario que los Estados ofrezcan a las personas sometidas a su jurisdicción un recurso judicial no solo formal, sino materialmente efectivo y rápido, pilar no solo de la CADH sino del Estado de derecho.92 Por ello, el derecho de acceso a la justicia está estrechamente ligado al desarrollo de la actividad judicial a través del proceso en un plazo razonable.93

5.2.2. La tramitación del proceso en un plazo razonable (cf. artículo 8.1 de la CADH) 94 integra el derecho a la protección judicial y a las garantías judiciales.95 Según la Corte IDH, para la interpretación de esta exigencia y “determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso” es necesario considerar tres elementos: “a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales”.

Cuando se trata del derecho a la justicia, la Corte IDH tiene honda preocupación en el cumplimiento del plazo razonable para la resolución de la actividad judicial a través del proceso en el ámbito nacional, principalmente cuando en el sistema legislativo no existe un plazo máximo para la duración de una investigación penal, la prisión preventiva, o cuando el tiempo de detención preventiva excede el principio de proporcionalidad o se aplica sin respetar su naturaleza cautelar, como un adelanto de pena o como la única pena. Además, la Com IDH también ha hecho hincapié en la reforma de los sistemas procesal-penales como el de Uruguay, que no cuenta con plazos razonables para el dictado de una sentencia de condena o para el sometimiento “sin demora” de una persona detenida “ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales” a los efectos de ser juzgada en un plazo razonable (cf. artículo 7.5 de la CADH).

5.2.4. El ejercicio del derecho a la justicia tiene tanta importancia que la Corte IDH se ha opuesto a cualquier disposición constitucional o legal que impida su satisfacción efectiva. En ese sentido la Corte IDH ha sostenido también: Son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.”

“Sobre la tasación de una denuncia y la valoración de las pruebas, ante la negativa del Juzgado de Primera instancia a abrir una investigación no podemos pasar por alto lo sostenido por la Corte IDH, la que reconoció in re Los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú (2004) que la Corte se encontraba ante un verdadero cuestionamiento sobre la posible ilicitud de los medios empleados para la obtención de la prueba en esos autos.

De hecho, el Estado peruano había impugnado la recopilación de elementos probatorios adquiridos por los representantes de las sedicentes víctimas. En la emergencia se trataba de copia del proceso penal tramitado en el plano nacional, alegando que las copia habían sido obtenidas independientemente de la previa orden judicial. De manera superficial, la Corte decidió que la imperiosa necesidad de la realización de la justicia, eventualmente no podía ser sacrificada en aras de meras formalidades. Es decir opinó que los medios procesales para adquirirlos no eran ad solemnitaten. Tal cosa se infiere de los términos usados por la Corte, en la ocasión, ya que expresó que “El sistema procesal es un medio para realizar la justicia y ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades, sin que por ello deje la Corte de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes. Este proceso, por ser tramitado ante un tribunal internacional, y por referirse a violaciones a los derechos humanos, tiene un carácter más flexible e informal que el seguido ante las autoridades internas.(http://www.kas.de/wf/doc/kas_23685-1522-4-30.pdf?121011221909)

La afirmación de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el sentido de que el sistema procesal es un medio para realizar la justicia y que ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades, sin que por ello deje la Corte de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes y de que un proceso tramitado por violación de los  derechos humanos, tiene un carácter más flexible e informal que el seguido por las autoridades internas de cada país, nos mueve a pensar, pecando de redundantes,  que ningún tribunal de nuestro país deberá, en casos similares, proceder al sacrificio de la justicia en aras de meras formalidades.  

Capítulo 817- El derecho a la verdad, anula cualquier obstáculo de derecho interno que impida la investigación y sanción, de los responsables de violaciones a los DD.HH.

(continuación)

Lamentablemente debemos acudir a ejemplos cotidianos, relacionados con la conducta de nuestra magistratura, en ocasión de juzgar el proceder de los imputados por violación a los derechos humanos. Como en tales ocasiones, los jueces han observado una lenidad notable incumpliendo las normas pertinentes de fondo y de forma, resaltemos que la Argentina ha investigado, por medio de los órganos judiciales pertinentes, las violaciones a los derechos humanos que ocurrieron durante el lapso de la dictadura militar. Pero tal conducta, la investigación profunda de los eventos incriminados, al parecer se profundiza cuando los imputados son los miembros de las FF.AA. de nuestro país. Cuanto los acusados no son ellos, se resiente la conducta de nuestra Justicia y se presenta una suerte de labilidad, digna de mejor causa. Tal actitud no encuentra respaldo en lo que disponen diversos Tratados internacionales rubricados por nuestro país.

No se le otorga suficiente entidad al derecho a las víctimas a obtener información. El derecho a conocer la verdad, es una creación pretoriana de la Corte IDH. A fin de no tornar ilusorio el derecho, tanto éste como otros relacionados, tengamos en cuenta la doctrina de este Tribunal, al respecto: “5.1.1. La normativa de la Com IDH hace referencia a un derecho de las víctimas a la información, a saber pormenores de lo sucedido, pero no se refiere expresamente a un derecho a conocer la verdad.77 Es la Corte IDH la que ha interpretado que el derecho de las víctimas y sus familiares a la verdad “exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades”.78 El contenido del derecho a la verdad tal y como hoy lo conocemos se trata, por tanto, de una “creación jurisprudencial” de la Corte IDH, que implica conocer la realidad sobre ciertos hechos, y guarda relación con los derechos a la justicia y a la reparación.

5.1.2. El derecho a la verdad tiene una vertiente individual (víctima directa) ,79 que se vincula al derecho de la víctima o de sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos y las identidades de los responsables a través de la investigación y el juzgamiento (cf. artículos 880 y 25 de la Com IDH).81Además, la verdad en sí misma, su conocimiento, tiene un efecto de reparación para las víctimas que el Estado tiene la obligación de satisfacer.82

5.1.3. El derecho a la verdad tiene también una vertiente colectiva (sociedad).83 Así, en el caso de violaciones de los derechos humanos llevadas a cabo por el Estado organizado como aparato ilegal —el fenómeno conocido como terrorismo de Estado—, el silencio institucional perpetúa la lesión del derecho de las víctimas directas y las potenciales (sociedad) con relación al conocimiento de la verdad.84

5.1.4. En casos de terrorismo de Estado como, por ejemplo, los que acontecieron con las dictaduras latinoamericanas que actuaron dentro del Plan Cóndor (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay), el Estado de derecho puede recurrir a tres vías principales para el conocimiento de la verdad: a) una investigación judicial; b) una comisión de la verdad; c) una investigación administrativa o parlamentaria.85 Estas múltiples vías han sido avaladas por la jurisprudencia de la Corte IDH, que ha sostenido que la vía judicial no es la única posible para la averiguación de la verdad.86 Sin embargo, al mismo tiempo, la Corte IDH ha manifestado también que la vía no judicial difícilmente pueda sustituir la vía judicial (que constituye per se una obligación del Estado), sino que la complementa. 

De esto puede deducirse que, en opinión de la Corte IDH, la obligación del Estado al esclarecimiento de los hechos se fundamenta principalmente en la realización de procesos judiciales.88 El derecho de las víctimas a conocer la verdad incluye el deber o la obligación estatal de investigar y perseguir no solo a los autores materiales de los crímenes o delitos, sino también a los autores intelectuales. Así, la Corte IDH sostiene que no basta con perseguir a los autores materiales (agentes públicos) cuando quedan impunes los autores intelectuales. Por el contrario, el Estado afectado “deberá adoptar todas las medidas judiciales y administrativas necesarias con el fin de reabrir la investigación por los hechos del presente caso y localizar, juzgar y sancionar al o los autores intelectuales de los mismos”.89 Según la Corte IDH, el derecho a la verdad impide el recurso a disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos. A la época en que efectuamos esta reflexiones, en La Habana, Cuba culminan las tratativas efectuadas entre el gobierno de Colombia y los representantes de las fuerza guerrilleras subversivas FARC y ELN. El paper que exhibe las conclusiones a las que se arribó, luego de interminables discusiones al respecto, aplica lo que hasta este momento hemos señalado. Es decir, el derecho internacional consuetudinario y los tratados relacionados con la violación de los derechos humanos. En especial lo que surge del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 . A nuestro juicio, la solución adoptada por la justicia de nuestro país, no se ajusta a la conducta internacional en casos similares, ya que aplica el derecho consuetudinario mediante una cuasi arbitraria interpretación, in dubio contra reo. 

Capítulo 816 - Un juez debe estar libre de conexiones inapropiadas con los poderes legislativo y ejecutivo, de las influencias de ellos y tener apariencia de tales libertades.

(continuación)

“Considerando que la importancia que tiene para la protección de los derechos humanos una judicatura competente independiente e imparcial, adquiere mayor énfasis por el hecho de que la aplicación de todos los demás derechos depende en último término de la correcta administración de la justicia. Considerando que una judicatura competente, independiente e imparcial es igualmente esencial si los tribunales han de desempeñar su papel de defensores del constitucionalismo y del principio de legalidad.”

11. La importancia que una judicatura independiente e imparcial reviste para el imperio del principio de legalidad se ha descrito de la siguiente manera: “La razón de que la independencia judicial tenga tanta importancia pública se debe a que una sociedad libre solo existe en la medida en que está regida por el principio de la legalidad… el principio que obliga a gobernantes y gobernados, administrados imparcialmente, y que concede un trato igualitario a todos quienes procuran reparaciones o contra quienes tales reparaciones se procuran. Por muy vagamente que se la perciba y por muy confuso que sea el pensamiento, en los corazones de todos los hombres y mujeres existe una aspiración de legalidad. El cumplimiento de esta aspiración depende de que los jueces apliquen la ley de manera competente e imparcial. Con el fin de cumplir esta responsabilidad, es fundamental que los jueces sean independientes y se les vea como tales.

Nos hemos acostumbrado a la noción de que la independencia judicial incluye la independencia respecto de los dictados del poder ejecutivo… Pero las decisiones modernas son tan variadas e importantes que debe propiciarse la independencia respecto de toda influencia que pueda tender, o que razonablemente pueda pensarse que tienda, a una falta de imparcialidad en la adopción de decisiones. La independencia respecto del poder ejecutivo es básica para este concepto, pero ha dejado de ser la única independencia que importa” (…) 

Mientras confeccionamos el presente ensayo, relacionado con la independencia, la objetividad y la imparcialidad de los jueces, no podemos dejar de pensar en el caso de la AMIA. El Poder Ejecutivo, por todos los medios, hace saber a quien quiera oír, que no comparte lo que surge de la denuncia concretada por el fiscal, a cargo de la investigación. En un país en serio, los imputados, por derecho propio o representados por los encargados de su defensa jurídica, efectúan los descargos del caso, si lo consideran necesario. Creemos firmemente que atenta contra la democracia, contra el estado de derecho y contra las instituciones el protestar o ridiculizar, o burlarse utilizando todos los medios, incluso los facilitados por el Estado, a fin de salpicar a las instituciones y a los funcionarios que las representan, incluyendo al Poder Judicial de la Nación. Habida cuenta el tono empleado y la falta de respeto hacia quienes ejercen la augusta tarea de administrar justicia. Habida cuenta la conducta que podríamos calificar de cobarde, por parte de los imputados en la causa AMIA, que son funcionarios estatales de alta jerarquía, fácil es concluir que desconocen que es preferible inclinarse ante la Justicia, que arrodillarse en forma humillante ante los tiranos.

Estamos citando las conclusiones a las que llegan los organismos internacionales, acerca de la conducta que debe presidir, la función de quienes administran justicia. Nos señalan las pautas que necesariamente deben seguir los magistrados, a fin de evidenciar independencia e imparcialidad en su tarea judicial.  Advertimos que, taxativamente se señala: “1.3 Un juez no sólo estará libre de conexiones inapropiadas con los poderes ejecutivo y legislativo y de influencias inapropiadas por parte de los citados poderes, sino que también deberá tener apariencia de ser libre de las anteriores a los ojos de un observador razonable.

12. El concepto de una judicatura independiente e imparcial tiene actualmente un alcance más amplio: Toda mención de la independencia judicial debe en última instancia generar una pregunta: ¿independencia de qué? La respuesta más obvia es, por supuesto, independencia frente al gobierno. Me resulta imposible concebir una forma en que los jueces, en su función de sentenciar, no deban ser independientes del gobierno. Pero también deben ser independientes respecto del legislativo, con excepción de la función de promulgación de las leyes que compete a este poder. Los jueces no deben atender a las expresiones de la opinión parlamentaria ni fallar las causas con el propósito de lograr aprobación parlamentaria o evitar la censura parlamentaria. También deben asegurarse simplemente de que su imparcialidad no se vea socavada por alguna otra asociación, sea esta profesional, comercial, personal o de cualquier tipo.”

Es público y notorio que el Poder Ejecutivo de la Nación ha dejado transcurrir lapsos inusuales, sin designar jueces definitivos. Es indudable que, cuando no le agrada ningún candidato postulado en la terna del caso, lo que hace es acudir a los magistrados subrogantes, los que tiene más a mano por su docilidad eventual. Elude la selección de magistrados definitivos con lo que la vacante dura sine die. No ha sido suficientemente destacado que tal actitud, que no es infrecuente, coloca al país en una situación que posibilita su sanción por los órganos internacionales pertinentes, al incumplir de hecho normas internacionales que obligan a la Argentina como firmante de las convenciones que ordenan hacer lo contrario. 

Capítulo 815 - Los jueces no sólo deben satisfacer criterios objetivos de imparcialidad, sino que además debe verse que son imparciales.

(continuación)

Advertimos que las decisiones de nuestro tribunales, en ocasiones y cuando se trata de imputados que integraron las fuerzas armadas de nuestro país, en la sangrienta década del 70, no hesitan en ser por completo arbitrarias. Aunque creemos que la Justicia debe recaer en casos justiciables, valga la redundancia, cuando se entremete la política distan ellos de merecer tal calificativo para convertirse en una herramienta letal, para la libertad ambulatoria de los reos.

Así como la soberbia enceguece, al punto de hacer caer la venda de la Justicia con mayúscula, el fanatismo ideológico y el espíritu retaliativo es una mala guía ya que no conduce al camino de la libertad con equidad. Conduce al camino de la satisfacción de quienes están imbuidos de radicalismo ideológico. Se trata de una cara de la justicia corrupta. Acude a nuestra memoria la actuación que le cupo a un funcionario argentino, especialista en este tema, quien señaló con singular agudeza el problema de la corrupción infiltrada en la justicia.

 En abril de 2004, en su informe al 60º período de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de magistrados y abogados, Dr. Leandro Despouy, y actual Auditor General de la Nación Argentina, señaló: “A la Comisión le preocupa la frecuencia y alcance del fenómeno de la corrupción que afecta al poder judicial en todo el mundo. Este fenómeno va mucho más allá de la corrupción económica en forma de desvío de fondos que el Parlamento asigna al poder judicial o de los sobornos (práctica que puede verse por otra parte favorecida por los bajos sueldos de los magistrados). También puede afectar a la administración interna del poder judicial (falta de transparencia, sistema de prebendas) o adoptar la forma de intervención tendenciosa en los procesos y resoluciones como consecuencia de la politización de la judicatura, de la afiliación política de los jueces o de cualquier forma de clientelismo judicial.

Todo ello reviste aún más gravedad si se tiene presente que la vocación de los magistrados y funcionarios del poder judicial consiste en ser una autoridad moral y un recurso digno de confianza e imparcial para toda la sociedad cuando sus derechos se vean menoscabados. Más allá de los hechos, lo más inquietante es que en algunos países la percepción generalizada que se tiene del poder judicial es la de que está corrompido: la falta de confianza en la justicia es un auténtico veneno para la democracia y el desarrollo, además de favorecer la perpetuación de la corrupción. En este contexto, las normas de la deontológica judicial revisten importancia de primer orden. Como subraya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los jueces no sólo deben satisfacer criterios objetivos de imparcialidad, sino que además debe verse que son imparciales; la cuestión de fondo es la confianza que deben inspirar los tribunales a las personas que recurren a ellos en una sociedad democrática. En este contexto se comprende la importancia de la difusión y puesta en práctica de los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, cuyos autores se han basado expresamente en las dos principales tradiciones jurídicas (el derecho consuetudinario y el derecho civil), y de los que la Comisión ha tomado nota en su 59º período de sesiones”.

Sigue reseñando el citado informe: “El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue aprobado por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976, tres meses después de haberse depositado el trigésimo quinto instrumento de ratificación. Al 20 de julio de 2007, 160 Estados lo habían ratificado o se habían adherido a él, aceptando con ello sus disposiciones como obligaciones vinculantes con arreglo al derecho internacional.”

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“5. Cuando un Estado ratifica este pacto o se adhiere a él, asume tres obligaciones en el ámbito nacional. La primera es “a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción” los derechos reconocidos en el Pacto “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. La segunda consiste en dar los pasos necesarios, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del Pacto, para adoptar las medidas legislativas que se requieran con el fin de hacer efectivos esos derechos y libertades. La tercera consiste en garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuasen en ejercicio de sus funciones oficiales; garantizar que los derechos de toda persona que reclame tal reparación sean determinados por la autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa prevista por el sistema legal, y desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y garantizar que las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. (…) ”