Capítulo 435 - Donde se habla de las Convenciones Internacionales "self executing"

(continuación)

Entre los tratados incorporados a la CN se encuentra la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. La aplicación de ella, ha motivado una abundante jurisprudencia tanto nacional como internacional. Del examen de la misma llegamos a la conclusión de que tanto la jurisprudencia nacional de algunos Estados, así como la internacional, han reconocido que dicha Convención, posee carácter de norma “self executing”. Al respecto puede mencionarse la opinión consultiva 7/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la que, al referirse al tema expuso que el artículo 2º, simplemente “recoge una regla básica del derecho internacional, según la cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra índole”. De esta manera, las normas de la Convención han sido aplicadas directamente, tanto en la jurisprudencia nacional como internacional en diferentes Estados. Aclarando aun más el tema, podríamos extraer en conclusión que, aunque un Estado no haya tipificado en su legislación interna el delito de terrorismo, ello no significa que el imputado por haber procedido conforme la tipificación internacional, no pueda ser perseguido criminalmente. Como han sostenido diversos tratadistas, el rol central que pueden y deben jugar las normas de origen internacional gira en torno, precisamente, a los defectos y carencias presentes en las normas de origen interno.

Capítulo 434 - Recordando que el Derecho internacional remite al interno para determinar los órganos competentes para celebrar un tratado.

(continuación)

Contrariamente a lo referido, nos indica P.L. Kegel en “Las Constituciones Nacionales y los procesos de integración económica regional”, que “En cuanto a la teoría de la transformación (…) las normas de Derecho internacional pasan a tener validez en el orden jurídico interno cuando se convierten en normas nacionales, generalmente por el Legislativo Nacional a través de una ley de concordancia con el tratado. El inicio, término de la validez, ejecución e interpretación son reguladas por el Derecho nacional en donde la extinción de un Tratado no produce efectos inmediatos en el orden jurídico interno. En cuanto a la validez interna de los tratados, si bien, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en el artículo 27 precitado, establece que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, sin embargo este artículo no ha sido suficiente para aclarar todas las controversias que al respecto han surgido. Se puede afirmar entonces que, respecto de las relaciones entre derecho interno y derecho internacional existen doctrinas constitucionalistas, las cuales afirmarán la observancia de la norma suprema como una condición sine qua non para la validez de los tratados, ya que el derecho internacional remite al interno para la determinación de los órganos competentes para la celebración de un tratado, y de los procedimientos previstos para ello. La internacionalista no acepta que las normas constitucionales influyan en la validez de un tratado internacional, cuyo incumplimiento por el motivo que fuere generará responsabilidad por parte del Estado infractor.”

Acotamos que hemos considerado primordial hacer referencia a tales antecedentes, con el propósito de divulgar ciertas temas específicos, que nos permitirán valorar con mayor equidad y justicia los procedimientos y actitudes que adopta nuestra Justicia, con relación al eventual accionar de imputados de violaciones a los Derechos Humanos. Lo precedentemente reseñado, impedirá caer en la fácil solución de aceptar, por ejemplo, que sólo puede imputarse el delito de lesa humanidad a quien fuera militar o integre alguna fuerza de seguridad al momento de cometido un evento aberrante. De tal suerte podremos valorar, con la debida equidad, la prelación que adoptan nuestros jueces. Recordemos que hemos sostenido que, en ocasión de reformarse nuestra CN en 1994, se incorporaron ciertos Tratados a la Carta Magna, pretendiendo “jerarquizar” los tratados internacionales rubricados por la Argentina. Esa palabra sirvió, sin embargo, para retrotraer todo lo relacionado con esos juicios, triturando la cosa juzgada, anulando amnistías e indultos que impedían proseguir con los juicios militares, y basando la actuación judicial, en las reformas concretadas en esa ocasión.

Capítulo 433 - Donde se habla de la eventual responsabilidad estatal ante la sanción de ciertas normas internas.

(continuación)

Cita la tesis aludida que venimos examinando, respaldada por la Universidad Autónoma de Barcelona, que “se han presentado también algunas teorías denominadas “conciliadoras”, las cuales tratan de buscar un punto intermedio entre las dualistas y monistas, afirmando que el derecho internacional está mediatizado por el derecho interno. Por consiguiente, toda ley interna contraria al derecho internacional tiene vigencia, si es correcta desde el punto de vista estatal, pero surge entonces la responsabilidad internacional del Estado. Esta responsabilidad puede darse tanto por dictar el Estado normas opuestas al derecho internacional como por omitir los medios para la realización de sus obligaciones internacionales. La principal corriente de esta teoría está conformada por las “doctrinas coordinadoras”. Al respecto puede destacarse que “Las doctrinas coordinadoras no señalan subordinación del Derecho interno al Derecho Internacional, ni de delegación de éste a favor de aquél, sino de coordinación entre uno y otro, sobre la base de normas superiores, que serían precisamente las de Derecho Natural”. Tal tesis nunca podría haber sido compartida por Kelsen, ya que según sabemos, él siempre ha puesto en duda la existencia del Derecho Natural. Ha criticado a quienes creen a pie juntillas en su existencia, burlándose de ellos a lo largo de todas sus obras. Algunos de sus críticos señalan que al apelar a la utilización de una suerte de axioma, no hizo otra cosa que reemplazar el uso del “Derecho Natural” o sea que sería una suerte de problema semántico.

Se ha mencionado la relación actual entre derecho interno e internacional como un monismo moderado en el cual se reconoce una superioridad legal a las normas del derecho internacional, es decir que se ha desarrollado por la mayoría de Estados que las normas del derecho internacional prevalecen sobre las normas legislativas, aunque la norma suprema de cada ordenamiento jurídico continúa siendo la Constitución. De esa manera se acepta el monismo, al no hacerse necesario que en cada ordenamiento se creen nuevas normas que desarrollen lo establecido en un tratado, por ser éstas directamente aplicables, con una superioridad legal, mas no constitucional. La posición de un Estado en la teoría monista, dualista, monista moderada, dependerá de lo que la Constitución de cada Estado establezca; así hay Estados que sostienen la tesis dualista respecto de la incorporación de los tratados internacionales, como es el caso del Reino Unido. Se ha sostenido que “De todo lo afirmado con anterioridad se establece que entre el derecho interno e internacional necesariamente debe existir una relación, la cual es necesaria para que un Estado preste su consentimiento, pues será el derecho interno el que regule el procedimiento interno para adoptar aquél, así como la jerarquía con la cual ingresará éste al ordenamiento jurídico interno.

Capítulo 432 - Los Estados y el Derecho Internacional según Hans Kelsen

(continuación)

En el sistema kelseniano, sostiene el maestro -con el cual estoy completamente de acuerdo en este punto-, la soberanía de los Estados es una autonomía otorgada a los Estados por el Derecho internacional: el Estado es un órgano del Derecho internacional para la creación de este Derecho; el Derecho nacional está delegado por el Derecho internacional; los órdenes jurídicos nacionales son órdenes parciales del Derecho internacional.

Capítulo 431 - Interesantes opiniones del Maestro de Viena sobre el derecho internacional y su Teoría Pura del Derecho.

(continuación)

Para mayor confusión, sus críticos llegaron a afirmar, irónicamente, que ni él mismo sabía dónde se encontraba la norma básica fundamental. Algo parecido a tratar de averiguar el paradero del Santo Grial. Empero Kelsen les contestaba que “el derecho interno es un orden derivado respecto del Derecho Internacional; es el orden internacional el que reconoce poder a los sujetos estatales para crear normas jurídicas; por lo que la juridicidad y obligatoriedad del derecho internacional no depende de su conformidad a la norma fundamental”. Fiel a su Teoría “Kelsen ataca la idea de personalidad del Estado como una ficción. Nos ratifica lo que empecinadamente ha sostenido en el sentido de que “El Estado no es más que el “punto final de imputación”, al que deben atribuirse los actos de los órganos del Estado. Además, el Estado recibe la cualidad de persona por efecto de las normas jurídicas. De ahí que el derecho interno con aplicación dentro del dominio de la competencia del Estado, se encuentre subordinado al derecho internacional que es el que fija los límites de competencia del Estado.”. Tal postura es coherente con lo sostenido a lo largo de su tarea jurídica. (Vide los comentarios contenidos en Kelsen, H., Teoría pura del derecho, Editorial Porrúa, México, D.F., 2007. “).

El jurista vienés Josef L. Kunz, uno de los discípulos dilectos de Kelsen, en una de sus conferencias relacionadas con la Teoría Pura del Derecho, afirmó al respecto algo que resultó confirmado por el tiempo. Destaquemos que el maestro de Viena sostuvo una postura al respecto, hasta 1945 año en que reconoció, que algunas de sus teorías requerían un cierto ajuste, a fin de ajustarlas a lo que predicaba: “Kelsen reconoce que puede obtenerse en el Derecho internacional particular cierto grado de una relativa centralización, al contrario de lo que sucede con el Derecho internacional general de hoy. A este punto debo añadir que la Sociedad de las Naciones, al igual que las Naciones Unidas, no constituyen más que Derecho internacional particular, aunque quizá las anime una tendencia hacia la universalidad. Pero constituyen solamente comunidades internacionales particulares, y no una transformación de la comunidad internacional. Después de la primera y de la segunda guerra mundial, ha habido muchos escritores que hablaron del Pacto de la Sociedad de las Naciones o de la Carta de las Naciones Unidas, y de la Convención relativa a los juicios de Nuremberg, como si estas reglas constituyeran ya normas de Derecho internacional general. Esto es insostenible desde el punto de vista teórico; y puede conducir a profundas desilusiones en la práctica.

Capítulo 430 - Donde se habla de la incorporación de ciertos tratados internacionales al derecho interno y sus consecuencias.

(continuación)

En cuanto a la recepción de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno, cada Estado habrá de determinar un proceso más o menos complejo para su inclusión. Esto provoca la existencia de una serie de soluciones según los diferentes Estados, reduciéndose éstas a los dos sistemas clásicos, monismo y dualismo. Refiere la autora que seguimos, que el tratadista Mangas Martín advierte acertadamente que “Las consecuencias prácticas de esta posición dualista o de separación de los ordenamientos son, básicamente, dos: primero, una norma internacional no puede ser directamente obligatoria en el orden jurídico interno; el destinatario son los Estados que han prestado su consentimiento. Luego, como los órganos internos sólo aplican las normas internas, para que un Tratado internacional sea aplicable en el orden interno deberá ser transformado en norma interna mediante un acto del legislador; segundo, como el Tratado se transforma en norma interna, la norma posterior puede derogar o modificar la norma anterior”.

Capítulo 429 - La Patria no debe agradecer a quienes atentaron a sangre y fuego contra ella y sus instituciones.

(continuación)

Afirmamos a renglón seguido que “Nuestra Justicia, al pronunciarse en los diversos casos llevados a su seno, subsume en forma arbitraria, a nuestras Fuerzas Armadas, en el tipo penal de asociación ilícita. Las califica, de hecho como a una banda de malhechores. Al juzgar a los imputados militares es inocultable su falta de imparcialidad y de objetividad en la apreciación de los elementos probatorios adquiridos. No han hesitado en aplicarles la ley penal, sin tener en consideración sino el derecho interno pero en este caso, malam parte, haciendo a un lado que al juzgar lo están haciendo bajo las normas internacionales. Su miope axiología, lleva a arbitrariedades y excesos, pero de signo contrario. La jurisprudencia en la materia, que se puede recoger en distintos países del mundo, distinguidos por su absoluto respeto a los derechos humanos, nos demuestra el equívoco en que incurren los jueces argentinos. Diríamos que hasta constituye una gravísima ofensa a las instituciones armadas de la Patria, las consideraciones que la justicia hace respecto a las instituciones militares de la Nación. Un simple ejemplo sirve para demostrar la inusual y equívoca conducta de nuestros magistrados, al respecto. Con relación al tratamiento a la población civil en los conflictos armados, tanto internacionales como de carácter no internacional se señala en el texto anteriormente citado que “Muchos Estados han interpretado la obligación de tomar todas las precauciones “factibles” como una obligación que se limita a las precauciones viables o posibles en la práctica, teniendo en cuenta todas las circunstancias vigentes a la sazón, incluidas las consideraciones humanitarias y militares”. Creemos innecesario añadir otros ejemplos a los ya citados. Son reveladores del empecinamiento de nuestra Justicia en defender lo indefendible. La inmoral tesitura que señala que condenar, mediante la Justicia, a quienes violaron los Derechos Humanos erróneamente pareciera dar por finalizada la investigación de ese triste período, deja pendiente de análisis una materia primordial. La circunstancia de que los otros imputados, los criminales subversivos, pudieran haber sido victimarios de delitos de lesa humanidad, y que nuestra Justicia enjuicie a los autores o los indulte o amnistíe, no conmueve un ápice la calificación de delincuentes subversivos a tales criminales, ni ellos son acreedores a que la Patria les agradezca que hayan atentado, a sangre y fuego, contra su integridad territorial y sus instituciones. Y menos que menos, que en forma por demás arbitraria se indemnice, por parte del erario público, a los derecho habientes de tales victimarios. El transcurso del tiempo no transforma en patriotas a quienes intentaron demoler los pilares de nuestra sociedad.

Ni fueron jóvenes idealistas ni fueron liberadores de nada. Fueron simplemente, los integrantes de tales hordas, subversivos que intentaron derribar sendos gobiernos constitucionales, en el caso del presidente Juan D. Perón y de María Estela Martínez de Perón.

Capítulo 428 - El Principio de Distinción en los Conflictos Armados No Internacionales.

(continuación)

A raíz de esto y por orden del juez, se enviaron las huellas dactilares a la Policía Federal en Capital Federal, mientras se enterraban los cuerpos en el cementerio Norte, ya en descomposición, como “NN” .Pasado cierto tiempo volvió el expediente con la identificación pertinente, resultando ser: Oscar Ramón Boero, Reinaldo José Ramón Briggiler, José Daniel Graziano, Jorge Alberto Vivieres y Alfredo Rubén Velásquez .Los 5 terroristas nombrados, muertos al atacar el regimiento, figuran como “Desaparecidos” en el Anexo 1 de la CONADEP; en el libro “Memoria debida” de D’andrea Mohr Ed. 1999 y en Internet en el lugar www.desaparecidos.org . En este último registro figura que la familia de Alfredo Rubén Velásquez cobró por el “desaparecido” (Ley 24.411) la cantidad de casi $ 250.000 (a la fecha, un peso era igual a un dólar).Para los familiares de los muertos en el regimiento, la ley no previó nada similar por ser víctimas de terroristas. Sólo beneficia a las víctimas a manos de las FFAA.

Repercusiones en medios de comunicación escritos .Los diarios y revistas dieron gran importancia al hecho, porque esto fue una demostración más del crecimiento y continuación de las actividades terroristas subversivas. La publicación de los atacantes “Evita Montonera” relató el desarrollo de la operación y en él se refirió en especial al comportamiento de los soldados de guardia y retén. “Los Soldados -armados o desarmados en algunos casos- desobedecieron la orden de rendición, en todos los casos presentaron fuerte resistencia y en algunos casos esa resistencia fue suicida. En el ataque al cuartel una regla general fue que los Soldados cuando podían, escapaban de los lugares atacados por nuestras fuerzas, pero ninguno soltaba el fusil y una vez a distancia buscaban parapetarse para iniciar el fuego”.
Por otra parte, en el libro “Galimberti. De Montoneros a la CIA” de los periodistas Larraquy y Caballero, se hace referencia en la página 247 a “Tonio” nombre de guerra de Pablo González Langarica participante en el ataque, quien relató que en la ocasión, “había vuelto a Buenos Aires impactado por la ferocidad con que los soldados conscriptos defendieron el cuartel. Pensaba que iba a toparse con provincianos adolescentes más interesados en levantar los brazos que responder con balas.
Esa tarde comprobó que Montoneros estaba más lejos del pueblo que lo que suponía. (www.marioomar.com). Los eventos precedentemente narrados, nos recuerdan lo afirmado con anterioridad en el presente ensayo, ocasión en que se hace mención de que la Asamblea General de la ONU solicitó oportunamente que, en el desarrollo de operaciones militares, se hiciera “todo lo posible por poner a las poblaciones civiles a salvo de los estragos de la guerra” y se adoptasen todas las precauciones necesarias para evitar que las poblaciones civiles padeciesen heridas, perdidas o daños.

Recalcó la AG de la ONU que “La jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en la causa Kupreskic y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el proceso relativo a los hechos sucedidos en La Tablada (Argentina), proporciona más pruebas de que esta norma, tal obligación, es consuetudinaria tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. En la causa Kupreskic, el Tribunal halló que la exigencia de tomar precauciones en el ataque era consuetudinaria porque precisaba y desarrollaba normas generales preexistentes. Cabe, pues, sostener que el principio de distinción, que es consuetudinario en los conflictos armados internacionales y en los no internacionales, exige necesariamente el respeto de esta norma. El Tribunal se basó, asimismo, en el hecho de que ningún Estado la había impugnado. En el presente estudio tampoco se encontró ninguna práctica oficial contraria. El CICR ha solicitado a las partes en los conflictos armados, tanto internacionales como no internacionales, que respeten la exigencia de tomar precauciones en el ataque.”. No debemos perder de vista que uno de los principios fundamentales del derecho internacional humanitario es el de distinción entre quienes participan directa o activamente en las hostilidades y quienes en ellas no tienen esa participación. Aplicar tal principio resulta necesario para determinar las obligaciones y los derechos que corresponden a unos y a otros.

Capítulo 427 - Los otrora insurgentes encuentran amparo en la ignorancia de la ciudadanía.

(continuación)

Nuestra Justicia nada hizo a fin de individualizar a quien o quienes hayan planificado, instigado u ordenado el evento que se relata de seguido y a quienes hayan ayudado a planearlo, a cometerlo, prepararlo o ejecutarlo. Los autores no recibieron la condigna sanción penal, por parte del Estado. En el caso que expondremos, se siguió la teoría facilista de que sólo los militares o los miembros de las fuerzas de seguridad pueden cometer delitos de lesa humanidad. “El 5 de Octubre de 1975, día domingo y en horas de la tarde, cuando la masa de los efectivos se encontraban franco de servicio, Montoneros, organización declarada ilegal por el gobierno Constitucional el 8 de septiembre de 1975, llevó a cabo la más importante y compleja operación militar realizada hasta el momento, denominada “Primicia”. El plan consistía en un ataque para copar el Regimiento de Infantería de Monte 29 sito en Formosa con la finalidad de robar armamento y lograr un gran impacto psicológico en la población. En el libro “La Voluntad”, sus autores, Eduardo Anguita (ERP) y Martín Caparrós (Montoneros), señalan que: “Desde tiempo atrás la organización había decidido dar un nuevo salto cualitativo en su estructura: la construcción formal de un “ejército Montonero” que, decían, sería un ejército popular que se convertiría en un ejército regular instruido y capacitado en el manejo de armamento pesado para encarar operaciones de envergadura y complejidad superior”. Expresamos que fue una operación compleja debido a la cantidad de efectivos y medios empleados, lo complicado de su planeamiento, las características del blanco y los objetivos que perseguían. En su planeamiento y ejecución, debieron resolver distintos problemas que le planteaba el concepto de la operación a realizar: Secuestrar un avión de línea en vuelo para utilizarlo como vehículo de evasión y transporte del armamento sustraído.
Robar otro avión más pequeño (para evacuar a los jefes en caso de fracaso del intento) copar el aeropuerto local mientras se iniciaba el ataque por sorpresa al regimiento con 70 combatientes llegados sincronizadamente de diferentes lugares.
Después de robar el armamento, replegarse al aeropuerto, cargar las armas y al personal participante y despegar de inmediato para aterrizar en un campo de la provincia de Santa Fe y desde allí, empleando vehículos propios dispersarse y trasladar el armamento a depósitos ya previstos.

Capítulo 426 - La Justicia argentina al ignorar la doctrina y jurisprudencia internacionales, abre camino al "Vivir con lo nuestro".

(continuación)

La estructura del artículo 7, con sus dos partes, refleja un nuevo enfoque: en la primera parte se enumeran los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad y en la segunda se dan definiciones de algunos de ellos. La inclusión del asesinato, del exterminio, de la sujeción a la esclavitud y de la deportación, simplemente confirma el patrimonio de Núremberg. A lo que en el Estatuto de Núremberg se aludía generalmente como "otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil", en el Estatuto de Roma pasa a ser una lista de actos que tiene en cuenta las dramáticas experiencias vividas por poblaciones durante los últimos 50 años tanto en conflictos tanto internacionales como internos, e incluso en los denominados tiempos de paz: "encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid". En la segunda parte del artículo 7 se define cada uno de estos actos. Como puede verse, un considerable número de ellos constituye delitos de naturaleza sexual. Desde el caso de Hagenbach, la conducta de algunos hombres en conflictos y en otras situaciones de violencia ha sobrepasado drásticamente lo que en esa época se consideraba delito de violación: hoy, dichos delitos se han convertido en algo "generalizado" y "sistemático". Pero la gravedad del delito ha sido siempre la misma: "Quien fuerce a una mujer para abusar de ella, y se le pruebe el hecho, será condenado a muerte". Por otra parte, los actos cometidos en ex Yugoslavia dieron lugar al concepto de "depuración étnica" al que se refirió en sus comentarios el TPIY, particularmente en su decisión sobre la Revisión de la Acusación contra Karadzic y Mladic.