Capítulo 684 - El Derecho Internacional humanitario y los retos de los CAI y de los CANI

(continuación)

A veces se ha puesto en tela de juicio la adecuación del DIH no solo por lo que respecta a su capacidad para cubrir las nuevas realidades de la violencia armada organizada en las clasificaciones que se utilizan actualmente, sino también a la existencia de un conjunto suficiente de normas substantivas y a su aplicabilidad a una situación concreta. La cuestión tiene más interés en el caso de los conflictos armados no internacionales que en los internacionales. En general, no se pone en duda que los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I para los Estados Partes en éste, así como las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario, siguen siendo una base de referencia útil para regular la conducta de los Estados que participan en un CAI. 

Como se señala en el informe sobre El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos que el CICR presentó a la Conferencia Internacional en 2007, las normas y los principios básicos que rigen la conducción de las hostilidades y el trato que deben recibir las personas en poder del enemigo (los dos principales ámbitos del DIH), continúan reflejando un equilibro razonable y pragmático entre la exigencia de necesidad militar y las exigencias de humanidad. Las normas están redactadas de forma detallada y han resistido al paso del tiempo; asimismo están ampliamente aceptadas, como lo pone de relieve el hecho de que cada país del mundo es hoy Parte en los Convenios de Ginebra y de que casi todos son también Partes en el Protocolo adicional I. Se siguen completando los tratados fundamentales con otras codificaciones, especialmente en el ámbito de las armas. Esto no significa, por supuesto, que el derecho de los CAI no pueda ser mejorado mediante el esclarecimiento y/o la interpretación. Estados, organizaciones internacionales, el CICR, grupos de expertos y otros entes, incluidos tribunales y cortes nacionales e internacionales, despliegan esfuerzos con ese fin.

Como es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder en forma adecuada a la multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la práctica. Se ha dicho  que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado. Esta opinión no es correcta porque las disposiciones de ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI. El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, (publicado en 2005 en inglés, y en 2007, en español), a solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas consuetudinarias de 161 se aplicaban también en los CANI. Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales. (1)

(1) Según el CICR: “El derecho internacional humanitario consuetudinario es un conjunto de normas derivadas de una práctica general que se acepta como parte del derecho. No es necesario que los Estados acepten formalmente una norma de la costumbre para que ésta adquiera un carácter vinculante para ellos, ya que la práctica general de los Estados sobre la que se basa la norma es generalizada, representativa y prácticamente uniforme. En los conflictos armados no internacionales, respecto de los cuales existen relativamente pocas disposiciones en el derecho convencional, el derecho consuetudinario cobra particular importancia.” (http://www.icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary-law/customary-law/overview-customary-law.htm)

El derecho internacional deriva tanto del derecho convencional como de las normas conocidas como derecho internacional consuetudinario. Normalmente, los tratados consisten en convenios escritos en los cuales los Estados establecen determinadas normas de manera formal. En cambio, el derecho internacional consuetudinario no está escrito, sino que resulta de "una práctica general aceptada como derecho". Para demostrar que determinada norma es consuetudinaria, es necesario probar que se refleja en la práctica de los Estados y que la comunidad internacional considera que esa práctica es obligatoria como cuestión de derecho.

El DIH consuetudinario sigue siendo pertinente en los conflictos armados contemporáneos por dos razones principales. La primera es que, si bien algunos Estados no han ratificado todos los convenios importantes, siguen estando obligados por las normas del derecho consuetudinario. La segunda razón reside en la relativa debilidad del derecho convencional que rige los conflictos armados no internacionales, esto es, los conflictos en los que participan grupos armados y que suelen desarrollarse dentro de las fronteras de un país. En un estudio publicado por el CICR en 2005, se demostró que el marco jurídico que rige los conflictos armados internos es más detallado en el derecho internacional consuetudinario que en el derecho convencional. Habida cuenta de que la mayoría de los conflictos armados de hoy son de índole no internacional, este aspecto reviste particular importancia.

El estudio titulado "Derecho internacional humanitario consuetudinario" se inició en 1996. El CICR, en colaboración con un nutrido grupo de eminentes expertos en el tema, analizó la actual práctica de los Estados en relación con el DIH. El objetivo del estudio era identificar el derecho consuetudinario que se aplica a este ámbito y esclarecer la protección jurídica que otorga a las víctimas de la guerra. En el estudio se identificaron 161 normas de DIH consuetudinario que constituyen el núcleo común del derecho humanitario vinculante para todas las partes en los conflictos armados. Esas normas fortalecen la protección jurídica de las víctimas de la guerra en todo el mundo.  El estudio se divide en dos partes: el Volumen 1 - Normas contiene unos análisis exhaustivos de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables a los conflictos armados internacionales y no internacionales. El Volumen 2 – Práctica contiene, para cada aspecto del DIH, un resumen de las prácticas pertinentes de los Estados (legislación, manuales militares, jurisprudencia y declaraciones oficiales), así como la práctica de las organizaciones, conferencias y órganos judiciales o cuasi judiciales internacionales. El Volumen 2 se está actualizando como parte de un proyecto conjunto con la Cruz Roja Británica.

Las normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba. En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación. (…)  Aunque determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios. 

Capítulo 683 - La Cruz Roja Internacional sostiene que “que el derecho internacional humanitario cubre únicamente las situaciones de conflicto armado y que no ha de extenderse a otras situaciones”.

                                         El presidente Dr. Raúl Alfonsín llega al centro de los acontecimientos bélicos en el Cuartel de La Tablada

(continuación)

Literalmente nos señala  Antón Camen: “Sin embargo, para que las normas se apliquen hace falta que una situación constituya un conflicto armado. En efecto, la existencia de un conflicto armado es una condición sine qua non para que el derecho internacional humanitario se aplique. Aunque parece casi trivial, no es nada fácil saber cuándo una situación determinada califica como conflicto armado. Negar la existencia de un conflicto armado cuando existe y por tanto negar la aplicación del derecho internacional humanitario cuando se aplica, tiene repercusiones inmediatas para la protección de las personas. Expone a las personas a la violencia de la guerra sin ofrecerles la protección de las reglas específicamente diseñadas para aliviar sus sufrimientos.

Por cierto, el conflicto armado no invalidará a priori la vigencia de las normas aplicables en tiempos de paz, pero estas normas no permiten responder adecuadamente a las necesidades generadas por la guerra. Por ello han sido suplementadas por reglas específicas. Sin éstas, sería difícil argumentar que las partes en conflicto están obligadas a recoger y asistir a los heridos; a respetar el emblema de la Cruz Roja; a proteger quienes no participan en las hostilidades; a dirigir los ataques sólo contra objetivos militares; a no emplear métodos y medios que son excesivos; a tratar prisioneros de guerra como tales y repatriarles una vez terminadas las hostilidades; etc.

Si los conceptos y mecanismos propios al derecho internacional humanitario simplemente no estuvieran disponibles, conducir una guerra sin aplicar el derecho internacional humanitario resultaría inevitablemente en una masacre. Por otro lado, pretender estar en un conflicto armado cuando una situación no lo es, trae el riesgo de introducir conceptos de la guerra en tiempos de paz, incompatibles con el derecho de los derechos humanos.

Es por ello que la Resolución 3 de la XXX Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja celebrada entre el 26 al 30 de noviembre 2007, puso de relieve “que el derecho internacional humanitario cubre únicamente las situaciones de conflicto armado y que no ha de extenderse a otras situaciones”.

Concretamente declaró, en su parte pertinente: “Subrayando, al respecto, que la protección ofrecida por el derecho internacional de los derechos humanos no cesa en caso de un conflicto armado, salvo por medio de disposiciones de derogación, recordando que mientras algunos derechos pueden ser exclusivamente asuntos de derecho internacional humanitario, otros pueden ser exclusivamente asuntos de derecho internacional de los derechos humanos, y otros aún pueden ser asuntos de ambas ramas del derecho internacional, y destacando que el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y el derecho de los refugiados prestan protección a las víctimas de conflictos armados en el marco de sus respectivos ámbitos de aplicación; Renovando el claro compromiso de todos los miembros de la Conferencia de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario en todas las circunstancias; Poniendo de relieve, no obstante, que el derecho internacional humanitario cubre únicamente las situaciones de conflicto armado y que no ha de extenderse a otras situaciones; (…).

“Lo contrario invitaría fácilmente el trato arbitrario contra personas privadas de libertad, por ejemplo cuando se les niegan sus derechos fundamentales con motivo de que constituyan una amenaza a la seguridad del Estado. Entrañaría contradicciones insuperables, con consecuencias invariablemente dramáticas, en el momento de tratar de designar objetivos que pudieran ser atacados legítimamente en un conflicto armado, pero nunca fuera de éste, ya que el principio de distinción entre objetivos militares y personas y bienes civiles simplemente no se aplica en la paz y “[e]n cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. En otras palabras, afuera de un conflicto armado y más precisamente de la conducción de hostilidades, el propósito del uso letal de la fuerza siempre consiste en proteger la vida. Además, dicho uso está sujeto a un riguroso criterio de necesidad.”

El autor de ese trabajo tan importante para la comprensión del DIH señala lo que surge de una consulta evacuada por la Corte Internacional de Justicia. “Con respecto al derecho a la vida, entre otros garantizados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Corte Internacional de Justicia aclaró: “En principio, el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. Ahora bien, el criterio para determinar si la privación de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado, que tiene por objeto regir las situaciones de hostilidades. Así pues, que un caso de pérdida de vida, a causa del empleo de un arma determinada en una situación de guerra, se considere un caso de privación arbitraria de la vida que contraviene el artículo 6 del Pacto, es cosa que sólo se puede decidir por remisión al derecho aplicable en caso de conflicto armado y no por deducción de las disposiciones del Pacto.” Véase: Corte Internacional de Justicia, Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, op. cit., párr. 25. 4” (…)

La “XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja”, celebrada en Ginebra, Suiza desde el 28 de noviembre al 1° de diciembre de 2.011 nos da ciertas pautas, de suma utilidad para el tema que estamos tratando. Si bien las conclusiones a las que llega la Conferencia, no son obligatorias para los Estados que han participado, como en el caso de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo resuelto se impone por el prestigio emanado de la institución encargada de llevar a cabo tal Conferencia. Con respecto a tales temas, y con relación al derecho aplicable, la Conferencia nos brinda una ilustración amplia sobre lo que sostiene la Cruz Roja. “En el capítulo introductorio del pertinente Informe,  se hace una reseña de los actuales conflictos armados y de sus consecuencias en el ámbito humanitario, a fin de ilustrar las situaciones en que se plantean desafíos al DIH.” 

Capítulo 682 - La inveterada costumbre del Estado Argentino, es sostener en cuanto ámbito sea necesario, que en la década del 70 no existió un conflicto armado en nuestro país.

                                      El presidente Dr. Alfonsín visitando el escenario de los acontecimientos en el Regimiento 3 de IM del E.A.

(continuación)

 Desde un principio, el estudio se centró en seis áreas de trabajo, a saber:

 - el principio de distinción;

- personas y bienes especialmente protegidos;

- métodos específicos de guerra;

- armas;

- trato debido a las personas civiles y a las personas fuera de combate; y

- aplicación.

La presentación de las reglas examinadas por el estudio sigue la misma división. Es sobre todo en estas áreas que el derecho convencional ha dejado abierto cuestiones, por las razones antes mencionadas, a las cuales convenía responder, si se intentaba mejorar el respeto del derecho internacional humanitario. Mediante el estudio se han podido aportar soluciones a muchas de estas cuestiones, pero naturalmente no a todas. Así, aparece que las lagunas que subsisten en la cobertura del Protocolo adicional I de 1977 por todavía no vincular algunos Estados, tienen menos incidencia en la práctica que el mero número de ratificaciones podría sugerir.

Gran parte de las disposiciones del Protocolo y sobre todo sus reglas fundamentales gozan en realidad hoy día de tan amplia aceptación por los Estados que constituyen derecho consuetudinario. El Protocolo ha introducido numerosas disposiciones que a su vez fundamentaron nuevas normas consuetudinarias (además de haber codificado otras que ya reflejaban la costumbre en 1977), porque han entrado subsecuentemente en la “práctica generalmente aceptada como derecho”.

Estas normas corresponden entonces a una práctica generalizada, representativa y uniforme de los Estados, inclusive de los 27 países que todavía no son partes en el Protocolo. Eso es el caso en relación con el principio de distinción entre civiles y combatientes y entre bienes de carácter civil y objetivos militares; la prohibición de los ataques indiscriminados; el principio de proporcionalidad en el ataque; la obligación de tomar las precauciones que sean factibles en el ataque y contra los efectos de los ataques; la obligación de respetar y proteger al personal sanitario y religioso, las unidades y los medios de transporte sanitarios, al personal y los bienes de las organizaciones de ayuda humanitaria y a los periodistas civiles; la obligación de proteger a la misión médica; la prohibición de atacar localidades no defendidas y zonas desmilitarizadas; la obligación de dar cuartel y salvaguardar al enemigo fuera de combate; la prohibición de hacer padecer hambre a la población civil como método de guerra; la prohibición de atacar los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil; la prohibición del uso inapropiado de los emblemas y de la perfidia; la obligación de respetar las garantías fundamentales de las personas civiles y fuera de combate; la obligación de buscar a las personas desaparecidas; y las protecciones específicas conferidas a las mujeres y los niños.”

El estudio encontró que la regulación de los conflictos armados no internacionales es mucho más densa de que lo dejan suponer los tratados. Eso es particularmente visible cuando uno compara el derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados no internacionales a la luz de las reglas de derecho consuetudinario reflejadas en el Protocolo adicional I. 

En gran medida, las normas codificadas por dicho Protocolo para los conflictos armados internacionales se aplican como derecho consuetudinario en cualquier conflicto armado. 

En otras palabras, la práctica de los Estados iba más allá de lo que los mismos Estados fueron dispuestos a conceder en los tratados, sobre todo por lo que atañe la conducción de las hostilidades y el trato a las personas.

En segundo lugar, llama la atención que las normas consuetudinarias vigentes en los conflictos armados no internacionales, desde luego, no se limitan a lo que está reflejado en el artículo 3 común y el Protocolo adicional II. 

La labor del tribunal internacional para la antigua Yugoslavia ya había señalado en esa misma dirección. El citado Tribunal constató que era innegable que “en los CANI se aplican las reglas del derecho consuetudinario. “

Dichas reglas cubren distintas áreas, tal como ocurre con la protección de los civiles que no intervienen en las hostilidades, la protección de los bienes culturales de propiedad privada, la protección de quienes no participaron o han dejado de participar en las hostilidades, la prohibición de la utilización de medios bélicos proscriptos en los conflictos armados internacionales y la prohibición de ciertos métodos de conducción de las hostilidades.

Hay aquí probablemente el aporte más importante de la clarificación del derecho consuetudinario por el estudio. En efecto, con pocas excepciones, casi la totalidad de las 161 reglas identificadas se aplican en cualquier conflicto armado, lo que constituye un desarrollo importante en el derecho internacional humanitario. Así, de las 161 reglas, 13 se aplican sólo en los conflictos armados internacionales y 2 en los conflictos armados no internacionales, mientras 146 rigen todo conflicto armado sin que importara su índole.”

Más adelante, señala el autor de esta nota que comentamos, algo que a menudo es dejado de lado por nuestros jueces. Nos dice que para que las “Normas”  citadas anteriormente se apliquen  hace falta que una situación constituya un CAI o un CANI.  

Taxativamente nos indica que cuando no estamos ante un conflicto armado, sea del carácter que sea, es imposible aplicarlas. Como de la mano, nos lleva a concluir que en el caso de los eventos imputados a los militares argentinos, en la década del 70, conforme lo asegurado en innumerables ocasiones por el Estado Argentino, no medió ningún conflicto. Es decir que faltó una condición que viabilizara la aplicación de las “Normas” internacionales. La ausencia de tales condiciones, a su vez cual fruto del  árbol venenoso, hace caer las sentencias basadas en norma inaplicables en esos casos puntuales. 

Capítulo 681 - Para la época de la Década del 70 a los Conflictos Armados No Internacionales se les aplicaba, tangencialmente, las normas que eran aplicadas a los conflictos armados internacionales.

(continuación)

No es el primer autor que pone énfasis en tales circunstancias. El[MF1]  CICR refiere que, con fecha 14 de mayo de 1954 se sancionó la denominada Convención de La Haya Para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado. Allí, como se nos ha relatado, se hace referencia a los bienes culturales y su protección en los  CANI. Para la época de la década del 70, se le daba escasa o nula importancia a los CANI, a los que se les aplicaba tangencialmente las normas que eran aplicadas a los conflictos internacionales. Un somero repaso de los eventos destacados, en tal sentido, nos lleva como de la mano,  a la conclusión taxativa de que no pasaba por la mente de nadie, en esferas jurisdiccionales,  ligar los Convenios de Ginebra, destinados a ser aplicados mayormente a los conflictos armados internacionales, a los eventos bélicos de un Conflicto armado no internacional. Recordamos que, si bien no se los  “despreciaba”, tampoco eran tenidos muy en cuenta debido a su escasa o nula trascendencia. 

Debemos añadir a lo expresado, que los Estados se resistían a aceptar que sea menoscabada su soberanía, aceptando así porque sí, determinados Tratados Internacionales que, sin duda alguna, menoscababan según ellos, su soberanía integral. Para esa época, se desarrollaban conflictos armados en diversos Estados, en pos de la independencia colonial y el rozar la soberanía de ciertos países, causaba una indudable irritación y temor.

Muy posteriormente,  finalizando la década del 90, recién el 26 de marzo de 1999, se sancionó el denominado II Protocolo de la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, ocasión en que se introdujeron ciertas reformas en la primitiva Convención, a fin de crear reglas a aplicar a este tipo de conflictos armados no internacionales, extendiendo la protección a los casos de este tipo de conflictos. (Confr. el inc. 1° del art. 22 donde  se refuerza la mención a la protección de tales bienes en los CANI).

Otro[MF2]  evento curioso, que habla a las claras de la poco feliz ubicación de los CANI,  es decir la escasa importancia que hasta ese momento se les dio a este tipo de conflictos, ya que no se les aplicaba sino tangencialmente las normas que sí se aplicaban a los conflictos armados internacionales, es que en diciembre de  2001, se modificó el  artículo 1 de la Convención Sobre Ciertas Armas Convencionales (C.C.A.C.) con el propósito de ampliar el ámbito de aplicación de todos sus Protocolos existentes hasta entonces, a los conflictos armados no internacionales. Hasta ese momento el único protocolo que se aplicaba en un CANI era el Protocolo II enmendado. A partir de esa fecha todos los Protocolos se hicieron aplicables en los CANI.

A pesar de la excepción señalada precedentemente  -art.19 de la Convención de La Haya- , hay quien sostiene que sin embargo reglas como las referidas existían y los Estados y las partes en conflicto las observaron, en diversas ocasiones. “Así, por ejemplo, nadie hubiera puesto en duda la obligación de proteger a la población civil contra los peligros de las hostilidades, sin que importara la índole del conflicto armado. Pero como las reglas no estuvieron escritas, quedó un espacio que pudo fácilmente nutrir incertidumbre acerca de su contenido, pero también acerca de sí, cómo y cuándo se aplicaban. Eso va incluso por reglas que son fundamentales y que parecen generalmente aceptadas. Lo verdaderamente preocupante en los conflictos armados actuales no es que se violan algunas de las normas del derecho internacional humanitario que sí son complejas de aplicar, sino que se violan normas que son las más básicas y cuyo respeto parece exigir nada más que un poco de sentido común. El axioma de silent enim leges inter armas, enunciado por Cicerón hace dos mil años, parece seducir hasta nuestros días a algunos que se creen por encima de la ley cuando se encuentran en un conflicto armado.”

Destaca el autor una Resolución de la ONU que nos permitirá establecer, sin lugar a dudas, que recién para esa época se resolvió adoptar con respecto a los CANI, una actitud distinta en cuanto a la importancia que comenzó a dárseles. Se hace eco el autor de la Resolución 2444 ONU relacionada con el respeto de los derechos humanos en los conflictos armados y refiere[MF3] : “La resolución 2444 (XXIII) del 19 de diciembre de 1968, reconoció “que es necesario aplicar los principios humanitarios básicos en todos los conflictos armados.” 

Invitó “al Secretario General a que, en consulta con el Comité Internacional de la Cruz Roja y otras organizaciones internacionales adecuadas, estudie […] la necesidad de nuevas convenciones humanitarias internacionales, o de otros instrumentos jurídicos apropiados para asegurar la protección mejor de los civiles, prisioneros y combatientes en todo conflicto armado y la prohibición y limitación del empleo de ciertos métodos y medios de guerra.” La referencia a “todo conflicto armado” deja pensar que se trataba tanto de los conflictos armados internacionales como de los que no fuesen de índole internacional.” (…) 

“Fue precisamente con el objeto de mejorar el respeto del derecho internacional humanitario en los conflictos armados que la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja encomendó en 1995 al CICR de elaborar un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. (…) El estudio identificó 161 normas de derecho internacional humanitario, las cuales reflejan la costumbre internacional.”

“Para llegar a la identificación de dichas normas,  se llevó a cabo un proceso de investigación de la práctica en más de 150 Estados. Tanto en la recopilación de los datos, como en su análisis y explotación, el CICR contó con el apoyo de expertos académicos y gubernamentales de diferentes regiones del mundo. Eso permitió valorar la práctica de la manera más inclusiva y comprensiva posible para así establecer el estado del derecho internacional humanitario consuetudinario vigente. Los datos analizados incluyeron todo tipo de materiales, de los cuales se puede desprender la actitud oficial de los Estados acerca de los problemas humanitarios que entrañan los conflictos armados.(…) Por tanto, se trataba de buscar en la práctica y en la convicción jurídica de los Estados las reglas que derivan de la costumbre, de acuerdo con la metodología tradicionalmente admitida para determinar la costumbre internacional, a saber que “the material of customary international law is to be looked for primarily in the actual practice and opinio juris of States […].”

Así pues, se valorizaron tanto expresiones materiales de la práctica, tales como la conducta durante hostilidades o el trato de personas en manos de una parte adversa, como las expresiones verbales, tales como aparecen en leyes nacionales, doctrinas militares, informes o declaraciones de gobiernos u opiniones jurídicas oficiales, etc. Además, se comprobó en cada caso si la práctica se realiza bien porque el Estado lo considera como “de derecho” y no por otro motivo. Se trataba de distinguir entre normas que son legalmente vinculantes y conductas que se llevan a cabo sin que haya una obligación legal. 

Capítulo 680 - Para que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es necesario que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa.

(Continuación)

Para determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente «densa» como para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que analizarla. Para establecer una norma de derecho internacional consuetudinario, la práctica estatal ha de ser prácticamente uniforme, extensa y representativa. Pero veamos más detenidamente lo que esto significa. El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho internacional consuetudinario es que sea prácticamente uniforme. Diferentes Estados no tienen que haberse comportado de manera sustancialmente distinta. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica contraria, que a primera vista parece minar dicha uniformidad, no impide la formación de una norma de derecho internacional consuetudinario, siempre que esa práctica contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio Gobierno. Tales condenas o rechazos confirman de hecho la norma en cuestión. Esto es particularmente pertinente para una serie de normas de derecho internacional humanitario en las que, junto a la abrumadora evidencia de que la práctica verbal de los Estados las respalda, hay reiteradas pruebas de violaciones de esas normas.

Cuando estas infracciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los actores y/o de condenas de otros Estados, no son de tal índole que pongan en duda la existencia de la norma en cuestión. Los Estados que deseen cambiar una norma de derecho internacional consuetudinario vigente han de hacerlo mediante su práctica oficial y declarar que están actuando de derecho.

El segundo requisito para que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa.

No necesita, en cambio, ser universal; es suficiente una práctica «general». No se requiere un número o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las que es imposible precisar la participación requerida es que este criterio es en cierto modo cualitativo, más que cuantitativo. Es decir, que no es una mera cuestión de cuántos Estados participan en la práctica, sino también de qué Estados.

El segundo requisito para la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris, se relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho». La forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal vez diferir según que la norma concernida contenga una prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera. Durante la realización del estudio, resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico, separar estrictamente los elementos de la práctica y la convicción jurídica. Lo más frecuente es que la misma actuación plasme la práctica y la convicción jurídica. Como ha señalado la Asociación de Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia «no ha dicho de manera explícita que, porque hay (presuntamente) distintos elementos en el derecho consuetudinario, el mismo comportamiento no puede manifestar ambas cosas. De hecho es a menudo difícil, si no imposible, desenredar los dos elementos». Eso es, en particular, así porque las actuaciones verbales se consideran como práctica de los Estados, que suelen reflejar, al mismo tiempo, la convicción jurídica del Estado concernido.

Cuando hay una práctica suficientemente densa, ésta contiene en general una opinio juris, por lo cual no suele ser necesario demostrar separadamente su existencia. Cuando la práctica es ambigua, la opinio juris desempeña, en todo caso, un importante papel a la hora de decidir si ha de tenerse o no en cuenta para la formación de la costumbre. Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o reaccionar, sin que esté claro por qué. Es en tales casos en los que tanto la Corte Internacional de Justicia como su predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, han intentado establecer separadamente la existencia de una opinio juris, a fin de determinar si esa práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta para tipificar normas de derecho internacional consuetudinario. En el ámbito del derecho internacional humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse de ciertos comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la tarea de determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la abstención no es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa legítima.”

 Con relación a la activación de las disposiciones del Artículo 3 Común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, ella fue muy discutida en su momento. Al punto que lo resuelto precedentemente por la Com. I.D.H., resulta una suerte de leading case con referencia a ese caso puntual. Antón Camen es asesor jurídico para América Latina y el Caribe del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Publicó un excelente ensayo relacionado con el artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra, titulado “El art. 3 Común, los CANI y el Derecho Consuetudinario”.  Nos recuerda el aludido autor: “Aunque coherente y completo en los principios que enuncia, en la práctica  durante los numerosos conflictos no internacionales que han estallado desde 1949,  el CICR tuvo que constatar que no siempre era fácil aplicar el artículo 3 común. Sus normas reflejan estándares mínimos, pero poco específicos, lo que no facilitaba su aplicación en casos concretos. Había entonces una serie de razones, tanto prácticas como legales, que incitaron al CICR a continuar sus esfuerzos de fortalecer el derecho internacional de los conflictos armados no internacionales.

Contando con el apoyo de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en Viena en 1965, y luego de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en particular a través su resolución 2444 (XXIII) de 1968, el CICR sometió a la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja de 1969 un texto preliminar. La conferencia encargó al CICR seguir con la elaboración de nuevas reglas en este ámbito. Después de una serie de consultas con expertos y los gobiernos, se presentó un primer borrador para un protocolo adicional en 1972, inspirado en un texto que Canadá había circulado el año anterior. Este texto no pasó sin controversias. El CICR volvió a trabajarlo y propuso otro proyecto en 1973. Este último constituyó la base para las negociaciones que resultaron en el Protocolo adicional II de 1977. Hasta este momento, con la excepción del artículo 19 de la Convención de La Haya sobre la protección de los bienes culturales de 1954, ningún tratado de derecho internacional humanitario  puntualizaba específicamente las reglas aplicables en los conflictos armados no internacionales.”