Capítulo 684 - El Derecho Internacional humanitario y los retos de los CAI y de los CANI

(continuación)

A veces se ha puesto en tela de juicio la adecuación del DIH no solo por lo que respecta a su capacidad para cubrir las nuevas realidades de la violencia armada organizada en las clasificaciones que se utilizan actualmente, sino también a la existencia de un conjunto suficiente de normas substantivas y a su aplicabilidad a una situación concreta. La cuestión tiene más interés en el caso de los conflictos armados no internacionales que en los internacionales. En general, no se pone en duda que los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional I para los Estados Partes en éste, así como las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario, siguen siendo una base de referencia útil para regular la conducta de los Estados que participan en un CAI. 

Como se señala en el informe sobre El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos que el CICR presentó a la Conferencia Internacional en 2007, las normas y los principios básicos que rigen la conducción de las hostilidades y el trato que deben recibir las personas en poder del enemigo (los dos principales ámbitos del DIH), continúan reflejando un equilibro razonable y pragmático entre la exigencia de necesidad militar y las exigencias de humanidad. Las normas están redactadas de forma detallada y han resistido al paso del tiempo; asimismo están ampliamente aceptadas, como lo pone de relieve el hecho de que cada país del mundo es hoy Parte en los Convenios de Ginebra y de que casi todos son también Partes en el Protocolo adicional I. Se siguen completando los tratados fundamentales con otras codificaciones, especialmente en el ámbito de las armas. Esto no significa, por supuesto, que el derecho de los CAI no pueda ser mejorado mediante el esclarecimiento y/o la interpretación. Estados, organizaciones internacionales, el CICR, grupos de expertos y otros entes, incluidos tribunales y cortes nacionales e internacionales, despliegan esfuerzos con ese fin.

Como es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder en forma adecuada a la multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la práctica. Se ha dicho  que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado. Esta opinión no es correcta porque las disposiciones de ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI. El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, (publicado en 2005 en inglés, y en 2007, en español), a solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas consuetudinarias de 161 se aplicaban también en los CANI. Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales. (1)

(1) Según el CICR: “El derecho internacional humanitario consuetudinario es un conjunto de normas derivadas de una práctica general que se acepta como parte del derecho. No es necesario que los Estados acepten formalmente una norma de la costumbre para que ésta adquiera un carácter vinculante para ellos, ya que la práctica general de los Estados sobre la que se basa la norma es generalizada, representativa y prácticamente uniforme. En los conflictos armados no internacionales, respecto de los cuales existen relativamente pocas disposiciones en el derecho convencional, el derecho consuetudinario cobra particular importancia.” (http://www.icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary-law/customary-law/overview-customary-law.htm)

El derecho internacional deriva tanto del derecho convencional como de las normas conocidas como derecho internacional consuetudinario. Normalmente, los tratados consisten en convenios escritos en los cuales los Estados establecen determinadas normas de manera formal. En cambio, el derecho internacional consuetudinario no está escrito, sino que resulta de "una práctica general aceptada como derecho". Para demostrar que determinada norma es consuetudinaria, es necesario probar que se refleja en la práctica de los Estados y que la comunidad internacional considera que esa práctica es obligatoria como cuestión de derecho.

El DIH consuetudinario sigue siendo pertinente en los conflictos armados contemporáneos por dos razones principales. La primera es que, si bien algunos Estados no han ratificado todos los convenios importantes, siguen estando obligados por las normas del derecho consuetudinario. La segunda razón reside en la relativa debilidad del derecho convencional que rige los conflictos armados no internacionales, esto es, los conflictos en los que participan grupos armados y que suelen desarrollarse dentro de las fronteras de un país. En un estudio publicado por el CICR en 2005, se demostró que el marco jurídico que rige los conflictos armados internos es más detallado en el derecho internacional consuetudinario que en el derecho convencional. Habida cuenta de que la mayoría de los conflictos armados de hoy son de índole no internacional, este aspecto reviste particular importancia.

El estudio titulado "Derecho internacional humanitario consuetudinario" se inició en 1996. El CICR, en colaboración con un nutrido grupo de eminentes expertos en el tema, analizó la actual práctica de los Estados en relación con el DIH. El objetivo del estudio era identificar el derecho consuetudinario que se aplica a este ámbito y esclarecer la protección jurídica que otorga a las víctimas de la guerra. En el estudio se identificaron 161 normas de DIH consuetudinario que constituyen el núcleo común del derecho humanitario vinculante para todas las partes en los conflictos armados. Esas normas fortalecen la protección jurídica de las víctimas de la guerra en todo el mundo.  El estudio se divide en dos partes: el Volumen 1 - Normas contiene unos análisis exhaustivos de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables a los conflictos armados internacionales y no internacionales. El Volumen 2 – Práctica contiene, para cada aspecto del DIH, un resumen de las prácticas pertinentes de los Estados (legislación, manuales militares, jurisprudencia y declaraciones oficiales), así como la práctica de las organizaciones, conferencias y órganos judiciales o cuasi judiciales internacionales. El Volumen 2 se está actualizando como parte de un proyecto conjunto con la Cruz Roja Británica.

Las normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba. En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación. (…)  Aunque determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios.