Capítulo 680 - Para que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es necesario que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa.

(Continuación)

Para determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente «densa» como para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que analizarla. Para establecer una norma de derecho internacional consuetudinario, la práctica estatal ha de ser prácticamente uniforme, extensa y representativa. Pero veamos más detenidamente lo que esto significa. El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho internacional consuetudinario es que sea prácticamente uniforme. Diferentes Estados no tienen que haberse comportado de manera sustancialmente distinta. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica contraria, que a primera vista parece minar dicha uniformidad, no impide la formación de una norma de derecho internacional consuetudinario, siempre que esa práctica contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio Gobierno. Tales condenas o rechazos confirman de hecho la norma en cuestión. Esto es particularmente pertinente para una serie de normas de derecho internacional humanitario en las que, junto a la abrumadora evidencia de que la práctica verbal de los Estados las respalda, hay reiteradas pruebas de violaciones de esas normas.

Cuando estas infracciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los actores y/o de condenas de otros Estados, no son de tal índole que pongan en duda la existencia de la norma en cuestión. Los Estados que deseen cambiar una norma de derecho internacional consuetudinario vigente han de hacerlo mediante su práctica oficial y declarar que están actuando de derecho.

El segundo requisito para que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa.

No necesita, en cambio, ser universal; es suficiente una práctica «general». No se requiere un número o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las que es imposible precisar la participación requerida es que este criterio es en cierto modo cualitativo, más que cuantitativo. Es decir, que no es una mera cuestión de cuántos Estados participan en la práctica, sino también de qué Estados.

El segundo requisito para la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris, se relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho». La forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal vez diferir según que la norma concernida contenga una prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera. Durante la realización del estudio, resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico, separar estrictamente los elementos de la práctica y la convicción jurídica. Lo más frecuente es que la misma actuación plasme la práctica y la convicción jurídica. Como ha señalado la Asociación de Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia «no ha dicho de manera explícita que, porque hay (presuntamente) distintos elementos en el derecho consuetudinario, el mismo comportamiento no puede manifestar ambas cosas. De hecho es a menudo difícil, si no imposible, desenredar los dos elementos». Eso es, en particular, así porque las actuaciones verbales se consideran como práctica de los Estados, que suelen reflejar, al mismo tiempo, la convicción jurídica del Estado concernido.

Cuando hay una práctica suficientemente densa, ésta contiene en general una opinio juris, por lo cual no suele ser necesario demostrar separadamente su existencia. Cuando la práctica es ambigua, la opinio juris desempeña, en todo caso, un importante papel a la hora de decidir si ha de tenerse o no en cuenta para la formación de la costumbre. Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o reaccionar, sin que esté claro por qué. Es en tales casos en los que tanto la Corte Internacional de Justicia como su predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, han intentado establecer separadamente la existencia de una opinio juris, a fin de determinar si esa práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta para tipificar normas de derecho internacional consuetudinario. En el ámbito del derecho internacional humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse de ciertos comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la tarea de determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la abstención no es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa legítima.”

 Con relación a la activación de las disposiciones del Artículo 3 Común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, ella fue muy discutida en su momento. Al punto que lo resuelto precedentemente por la Com. I.D.H., resulta una suerte de leading case con referencia a ese caso puntual. Antón Camen es asesor jurídico para América Latina y el Caribe del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Publicó un excelente ensayo relacionado con el artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra, titulado “El art. 3 Común, los CANI y el Derecho Consuetudinario”.  Nos recuerda el aludido autor: “Aunque coherente y completo en los principios que enuncia, en la práctica  durante los numerosos conflictos no internacionales que han estallado desde 1949,  el CICR tuvo que constatar que no siempre era fácil aplicar el artículo 3 común. Sus normas reflejan estándares mínimos, pero poco específicos, lo que no facilitaba su aplicación en casos concretos. Había entonces una serie de razones, tanto prácticas como legales, que incitaron al CICR a continuar sus esfuerzos de fortalecer el derecho internacional de los conflictos armados no internacionales.

Contando con el apoyo de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en Viena en 1965, y luego de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en particular a través su resolución 2444 (XXIII) de 1968, el CICR sometió a la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja de 1969 un texto preliminar. La conferencia encargó al CICR seguir con la elaboración de nuevas reglas en este ámbito. Después de una serie de consultas con expertos y los gobiernos, se presentó un primer borrador para un protocolo adicional en 1972, inspirado en un texto que Canadá había circulado el año anterior. Este texto no pasó sin controversias. El CICR volvió a trabajarlo y propuso otro proyecto en 1973. Este último constituyó la base para las negociaciones que resultaron en el Protocolo adicional II de 1977. Hasta este momento, con la excepción del artículo 19 de la Convención de La Haya sobre la protección de los bienes culturales de 1954, ningún tratado de derecho internacional humanitario  puntualizaba específicamente las reglas aplicables en los conflictos armados no internacionales.”