Capítulo 675 - Es necesario actualizar la práctica nacional e internacional con regularidad, a fin de identificar las normas de derecho consuetudinario.

(continuación)

Como es fácil advertir, cobra un papel relevante, a tales efectos, el derecho internacional humanitario consuetudinario. El Comité Internacional de la Cruz Roja maneja una base de datos sobre el DIHC, con información sobre la práctica estatal de 23 países relativa a los conflictos armados y a cuestiones humanitarias, como la distinción entre combatientes y civiles, el uso de ciertas armas, la protección de las personas desplazadas en el interior de un país, el marco jurídico relativo al internamiento y la detención de personas en conflictos armados, el reclutamiento de niños soldados y las violaciones graves del derecho internacional humanitario (DIH) que constituyen crímenes de guerra. Volvemos a acotar, con el debido respeto a nuestra Justicia, que dudamos que alguno de los señores magistrados tengan idea de la existencia de tales normas, de suma utilidad, para intentar basar en justicia sus sentencias.

“La base de datos ahora incluye la práctica nacional de 90 países hasta finales de 2007", dijo Els Debuf, jefe del proyecto del CICR sobre derecho internacional humanitario consuetudinario. "La idea es que todos los interesados en la interpretación y la aplicación del DIH puedan acceder con facilidad a las normas de derecho internacional humanitario consuetudinario y a la práctica de los Estados." “La elaboración del derecho consuetudinario es un proceso continuo, ya que la práctica evoluciona en forma permanente.

Por ello, es necesario actualizar la práctica nacional e internacional con regularidad a fin de identificar las normas de derecho consuetudinario, seguir su posible evolución y determinar hasta qué punto fortalecen la protección de las víctimas de conflictos armados al confirmar o suplir las deficiencias del derecho convencional.”

"El derecho internacional humanitario consuetudinario es un conjunto de normas que derivan de una práctica general que se acepta como parte del derecho", añadió el señor Debuf. "No es necesario que un Estado acepte formalmente una norma consuetudinaria para estar vinculado por ella. Si la práctica que la norma refleja es una práctica potencialmente uniforme, extensa y representativa, entonces esa norma se vinculante para todos los Estados." (Base de datos del CICR sobre derecho internacional humanitario consuetudinario: nueva actualización de la práctica de los Estados - 11-12-2012 Comunicado de prensa 12/244).

Hemos afirmado en el Capítulo 666 de este Ensayo, que es evidente que determinar si un grupo armado no estatal, constituye una “parte” en los términos del artículo 3 Común, es sumamente dificultoso. Para intentar dilucidar el punto, debemos acudir a la jurisprudencia internacional, al respecto. Nos indica los elementos mínimos que requiere esa calificación, como para considerar a un grupo armado en conflicto con el Estado, como “parte” del conflicto.  Es requisito sine qua non para poder adquirir la calidad de “parte” en un conflicto, de que estemos ante un grupo armado, insurgente, con un mínimo de organización, como señalamos precedentemente. El alto nivel de violencia, en una situación determinada,  disturbios masivos por ejemplo, no podría ser calificado como CANI a menos que el grupo en cuestión tenga una cierta organización. Reiteramos que el TPIY tiene dichos que  “existe un CANI, en el sentido del art. 3 común, cuando hay una violencia prolongada entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre estos grupos, en el territorio de un Estado”.

Las resoluciones de la Organización de las Naciones Unidas, referidas al derecho consuetudinario y a los grupos armados combatientes (http://www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R0005A004_0005_investigacion.pdf) han sido recopiladas en un trabajo reciente, que nos señala que tradicionalmente el Estado ha sido considerado el único destinatario del derecho internacional. Reseña el mismo que “En consecuencia, la relación originada por el hecho internacionalmente ilícito se configuraba como una relación interestatal de naturaleza bilateral en función de la lesión inferida por el sujeto al que era atribuible el acto, de un derecho subjetivo del que era titular el otro sujeto de la relación: el Estado perjudicado. En el año 2002, la Asamblea General (AG) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) a través de la Resolución 56/83, tomó nota del Proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (Proyecto sobre Responsabilidad del Estado), elaborado por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) y lo señaló a la atención de los gobiernos con la aclaración de que tal resolución se adoptaba sin perjuicio de su aprobación o la adopción de otro tipo de medidas en el futuro.

El artículo 8 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado, en lo relativo al comportamiento de personas o grupos de personas que actúan bajo el “control” de un Estado, codifica una norma de atribución de carácter consuetudinario. La interpretación del alcance de la noción de “control”, en el contexto de la fragmentación del DI y las dificultades derivadas de su diversificación y expansión, generó un tipo de conflicto normativo: el de la relación entre la ley general y una interpretación particular de la normativa general (CDI, 2006, 32). (…)

El criterio del “control efectivo” implica la atribución al Estado de responsabilidad en los casos donde no hay una orden concreta y caben diferentes grados de sujeción al Estado. El alcance de la noción de control generó una controvertida “hermenéutica” que ha sido objeto de sucesivas interpretaciones. La Resolución 2625 (XXV) de la AG, del 24 de octubre de 1970, “Declaración relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los  Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, establece el: “principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”. La Resolución en los párrafos 8 y 9 añade el deber de todo Estado de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado. Así como también la abstención de todo Estado de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado, o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando dichos actos impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”.

El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), en un estudio sobre la práctica internacional de los Estados en materia de DIH, registró las normas consuetudinarias aplicables en este ámbito e identificó en la Norma No. 149 el carácter consuetudinario de la responsabilidad de un Estado por las violaciones al DI que le son imputables, cometidas tanto en conflictos armados internacionales como en conflictos armados sin carácter internacional. 

En consecuencia, un Estado puede ser responsable por los actos de personas o grupos que no sean sus órganos ni estén facultados, en virtud del derecho interno a ejercer prerrogativas del poder público, si esas personas o grupos actúan de hecho siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección o control”.   (HENCKAERTS, J., DOSWALD-BECK, L., 2007, 603).

Con relación a la acepción de las palabras  “conflicto armado”, por parte del CICR debemos acudir a las fuentes. El citado organismo nos señala,  (confr. “Comité Internacional de la Cruz Roja - Documento de opinión, marzo de 2008”) que  “Los Estados Partes en los Convenios de Ginebra de 1949 confiaron al Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), mediante los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, "trabajar por la comprensión y la difusión del derecho internacional humanitario aplicable en los conflictos armados y preparar el eventual desarrollo del mismo". 

Por esta razón, el CICR aprovecha esta oportunidad para presentar la actual opinión jurídica sobre la definición de "conflicto armado internacional" y de "conflicto armado no internacional", según el derecho internacional humanitario (DIH), rama del derecho internacional que rige los conflictos armados.”.