(continuación) “La práctica pone de manifiesto dos corrientes en el derecho que protege los bienes culturales. Una primera corriente se remonta al Reglamento de La Haya y exige que, en las operaciones militares, se ponga especial cuidado en evitar dañar los edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias, la educación o la beneficencia, así como los monumentos históricos, siempre que no sean objetivos militares. También prohíbe destruir, tomar o dañar intencionadamente esos edificios y monumentos. Estas normas, que se consideraban consuetudinarias en conflictos armados internacionales desde hacía mucho tiempo, también se aceptan ahora como tales en los conflictos armados no internacionales.” Una segunda corriente se basa en las disposiciones específicas de la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales, que protege el patrimonio cultural que «presenta una gran importancia para todos los pueblos del mundo» e introduce el empleo de un signo distintivo específico para identificar esos bienes. El derecho consuetudinario exige hoy que no se ataque ni se utilicen esos bienes (...), así como cualquier acto de vandalismo en su contra. Estas prohibiciones, que corresponden a disposiciones establecidas en la Convención de La Haya, demuestran la influencia que la Convención ha tenido en la práctica de los Estados relativa a la protección de bienes culturales importantes. (…) Cuando se encomendó al CICR realizar el estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, la Corte Internacional de Justicia estaba examinando la licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares, en respuesta a una solicitud de una opinión consultiva al respecto que le había dirigido la Asamblea General de la ONU. El CICR decidió entonces no efectuar su propio análisis de esta cuestión. En su opinión consultiva, la Corte Internacional de Justicia sostuvo unánimemente que «una amenaza o el empleo de armas nucleares también debería ser compatible con las exigencias del derecho internacional aplicable en los conflictos armados, particularmente las de los principios y las normas del derecho internacional humanitario». Esta decisión es significativa, puesto que varios Estados iniciaron la negociación del Protocolo adicional I a condición de que el Protocolo no se aplicara al empleo de armas nucleares. La opinión de la Corte, sin embargo, significa que las normas sobre la conducción de las hostilidades y los principios generales sobre el uso de las armas se aplican al empleo de armas nucleares. En virtud de esos principios y normas, la Corte concluyó que «la amenaza o el uso de armas nucleares sería, en general, contrario a las normas del derecho internacional aplicable en los conflictos armados y, en particular, a los principios y las normas del derecho humanitario» . Las garantías fundamentales se aplican a todos los civiles en poder de una parte en conflicto que no participan o han dejado de participar activamente en las hostilidades, así como a todas las personas fuera de combate. Dado que las garantías fundamentales son normas primordiales que se aplican a todas las personas, en el estudio no se subdividieron en normas específicas según diferentes categorías de personas. Todas estas garantías fundamentales tienen una base sólida en el derecho internacional humanitario aplicable tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. En el estudio, la mayor parte de las normas relativas a las garantías fundamentales están redactadas en el lenguaje del derecho humanitario tradicional, porque éste expresa mejor la sustancia de la norma consuetudinaria correspondiente.
Sin embargo, algunas normas se han enunciado de modo que plasmen la esencia de una serie de disposiciones detalladas relativas a un tema determinado, en particular las normas que prohíben los trabajos forzosos abusivos y no remunerados, las desapariciones forzosas y las detenciones arbitrarias, así como la norma que exige que se respete la vida familiar.
Cuando se estimó pertinente, se incluyó en el estudio la práctica concerniente al derecho internacional de los derechos humanos, particularmente en el capítulo sobre las garantías fundamentales. Esto se hizo porque el derecho internacional de los derechos humanos continúa aplicándose durante los conflictos armados, como se declara expresamente en los propios tratados de derechos humanos, aunque algunas disposiciones puedan suspenderse, bajo ciertas condiciones, en caso de emergencia pública. La aplicabilidad ininterrumpida del derecho de los derechos humanos durante los conflictos armados la han confirmado, en numerosas ocasiones, tanto la práctica de los Estados como los organismos de defensa de los derechos humanos y la Corte Internacional de Justicia. Recientemente, la Corte, en su opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados, confirmó que «la protección que ofrecen los convenios y convenciones de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado» y que, si bien «algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho internacional humanitario, otros pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho de los derechos humanos y otros pueden estar contemplados en ambas ramas del derecho internacional». A pesar de que el estudio no se propone hacer una evaluación del derecho consuetudinario de los derechos humanos, se incluyó la práctica con arreglo al derecho de los derechos humanos a fin de respaldar, reforzar y aclarar principios análogos del derecho internacional humanitario. Numerosas normas sobre la aplicación del derecho internacional humanitario forman ahora parte del derecho internacional consuetudinario. En particular, cada parte en conflicto debe respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario por sus fuerzas armadas y otras personas o grupos que actúen de hecho bajo sus instrucciones, su dirección o su control. Por consiguiente, todas las partes en conflicto, incluidos los grupos armados de oposición, deben instruir a sus fuerzas armadas en derecho internacional humanitario. Más allá de estas obligaciones generales, no queda tan claro en qué medida otros mecanismos de aplicación específicos que son obligatorios para los Estados vinculan también a los grupos armados de oposición. Por ejemplo, la obligación de dar órdenes e instrucciones a las fuerzas armadas para que velen por el respeto del derecho internacional humanitario está claramente establecida en el derecho internacional para los Estados, pero no para los grupos armados de oposición.
Análogamente, los Estados están obligados a poner a disposición, si es necesario, asesores jurídicos para que aconsejen a los jefes militares, en el nivel adecuado, sobre la aplicación del derecho internacional humanitario, obligación que no existe para los grupos armados de oposición. Además, un Estado es responsable de las violaciones del derecho internacional humanitario que le sean imputables y debe reparar cabalmente las pérdidas o las lesiones causadas por tales violaciones. No se ha establecido con claridad si los grupos armados de oposición tienen una responsabilidad equivalente por violaciones cometidas por sus miembros y cuáles serían las consecuencias de esa responsabilidad. Teniendo en cuenta que, como se ha señalado antes, los grupos armados de oposición deben respetar el derecho internacional humanitario y actuar bajo las órdenes de un «mando responsable», podría aducirse que esos grupos son responsables de los actos cometidos por sus miembros. No obstante, las consecuencias de esta responsabilidad no están claras, en particular, no se ha establecido en qué medida tienen la obligación de reparar plenamente las pérdidas o lesiones causadas, aunque en muchos países las víctimas pueden entablar un proceso civil por daños contra los infractores. La finalidad del estudio no era determinar la índole consuetudinaria de cada norma convencional del derecho internacional humanitario, sino intentar analizar diversas cuestiones a fin de determinar qué normas de derecho internacional consuetudinario pueden hallarse por inducción basándose en la práctica de los Estados relacionada con esas cuestiones. No obstante, un breve examen de algunos de los resultados del estudio muestra que los principios y las normas contenidos en el derecho convencional han tenido amplia aceptación en la práctica y han influido en gran medida en la formación del derecho internacional consuetudinario. Muchos de esos principios y normas forman parte ahora del derecho internacional consuetudinario y son, por ello, vinculantes para todos los Estados, independientemente de los tratados que hayan ratificado, así como para los grupos armados de oposición en el caso de las normas aplicables a todas las partes en un conflicto no internacional. El estudio pone asimismo de manifiesto que numerosas normas del derecho internacional consuetudinario son aplicables tanto en conflictos armados internacionales como en los no internacionales, y muestra en qué medida la práctica de los Estados ha ido más allá del derecho convencional existente y ha ampliado las normas aplicables en los conflictos armados no internacionales. Así pues, la regulación de la conducción de las hostilidades y el trato debido a las personas en los conflictos armados internos es más detallada y completa que la que brinda el derecho convencional. Aún queda por aclarar hasta qué punto, desde un punto de vista humanitario y militar, esta regulación más detallada y completa es suficiente y si son necesarios nuevos desarrollos del derecho. Al igual que para el derecho convencional, la aplicación efectiva de las normas de derecho internacional consuetudinario requiere una labor de difusión y formación, así como la adopción de medidas de ejecución. Esas normas deberían incorporarse en los manuales militares y la legislación nacional, si aún no figuran en éstos.
El estudio pone también al descubierto ámbitos en los que el derecho no es claro, así como cuestiones que requieren mayor clarificación o acuerdo, como la definición de personas civiles en los conflictos armados no internacionales, el concepto de participación directa en las hostilidades y el alcance y la aplicación del principio de proporcionalidad.
A la luz de los logros alcanzados hasta la fecha y del trabajo que aún queda por hacer, el estudio no debería considerase como el punto final, sino como el comienzo de un nuevo proceso destinado a mejorar la comprensión y el acuerdo sobre los principios y las normas del derecho internacional humanitario. En ese proceso, el estudio puede servir de base de un debate y un diálogo enriquecedores sobre la aplicación, la clarificación y el posible desarrollo del derecho. (Estudio del CICR Sobre Derecho Humanitario Consuetudinario en los Conflictos Armados No Internacionales).
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