Capítulo 383 - En un C.A.N.I. los integrantes de las fuerzas irregulares no deben ser considerados civiles

(continuación)

En cualquier caso, es indiscutible que, en los últimos cinco años, se ha registrado el desarrollo extremadamente rápido de una opinión favorable a la atribución de responsabilidad penal individual a los autores de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas durante un conflicto armado no internacional. (confr. 31-03-1998 Revista Internacional de la Cruz Roja No 145, marzo de 1998, pi. 31-61 por Thomas Graditzky “La responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional”).

La Revista del Comité Internacional de la Cruz Roja, dio a conocer otro artículo, que nos permite esclarecer el tema relacionado con la participación de guerrilleros en los conflictos armados de carácter no internacional, y las obligaciones de los combatientes, conforme el D.I.H. La investigación profunda llevada a cabo por la autora, nos permite distinguir algo que, por ligereza o dolosamente, se intenta disimular: las obligaciones que conforme las normas internacionales deben cumplirir los integrantes de los grupos armados no organizados, que atacan a las fuerzas militares estatales, en los casos de conflictos armados no internacionales. Téngase en consideración que nuestros jueces, hacen a un lado estas disposiciones internacionales. Sugestivamente, para sostener que se debe aplicar el jus cogens, apelan al derecho consuetudinario internacional, pero cuando alguna norma puede beneficiar a los militares procesados, entonces se vuelven “súbitamente” romanistas, hacen a un lado toda disposición que se encuentre vigente en otros países, y desdeñan olímpicamente el derecho consuetudinario internacional, con el pretexto de que no se ha incorporado a nuestro derecho interno. En esos casos, no hemos visto aplicar, por ejemplo, normas relacionadas con el estado de beligerancia, cuando se trata de valorar los elementos probatorios adquiridos en una causa penal, iniciada por denuncia de un pseudo damnificado quien alega ser un “civil”. No admiten que las defensas traten de desvirtuar los dichos acusatorios, contra sus pupilos, con el pretexto que no es posible cuestionarlos ya que tal circunstancia vulneraría sus derechos de defensa procesal.

Nos señala la autora de esta publicación: “Pero es, sin duda, el Estatuto del Tribunal para Rwanda el que da un salto explícito y claro en el sentido de considerar como crímenes de guerra a las violaciones de derecho internacional humanitario cometidas en el marco de conflictos armados no internacionales. El Estatuto claramente diseñado sobre la premisa de que el conflicto de Rwanda era no internacional confiere al Tribunal, en su artículo 4, competencia por violaciones al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II a dichos convenios del 8 de Junio de 1977. En un informe posterior a la creación del tribunal, el Secretario General indica que con el Estatuto para Rwanda, el Consejo de Seguridad claramente adoptó un enfoque más expansivo que para la ex Yugoslavia, al incluir algunos instrumentos con independencia de su carácter de norma consuetudinaria y con independencia de si, con arreglo al derecho consuetudinario, eran considerados como bases de responsabilidad individual de los autores. (…)

Así el Artículo 4 del Estatuto incluye violaciones del Protocolo II, al cual no se le reconoce aún valor consuetudinario y por primera vez criminaliza a las violaciones del artículo 3 común, que sí tiene valor consuetudinario pero no es una base reconocida para hacer efectiva la responsabilidad individual”. (…). “El Estatuto de Roma representa el primer tratado multilateral, por el que se reconoce que actos cometidos en conflictos armados no internacionales, pueden constituir crímenes de guerra.” (…).

“El actual artículo 8 del Estatuto solamente sería aceptado hacia el final de la Conferencia de Roma en el que finalmente se logró un compromiso para incluir dentro de la competencia de la Corte crímenes cometidos en conflictos armados no internacionales”. (…) Afortunadamente prevaleció la posición mayoritaria a favor de esta inclusión, considerada un aspecto clave del diseño de una corte penal fuerte y eficaz, en razón de que buena parte de los conflictos recientes eran, en su totalidad o en parte, de carácter no internacional”. (…)

En lo que respecta a los actos prohibidos en los conflictos armados de índole no internacional “Se incluyen las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (artículo 8, apartado 2, inciso c) y otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional dentro de marco establecido de derecho internacional (artículo 8, apartado 2, inciso e). (…) “A fin de facilitar la aceptación de normas sobre conflictos no internacionales, se incorporaron en el artículo 8 elementos para una definición de estos conflictos extraídos del Protocolo Adicional II, de manera de exigir ciertos requerimientos mínimos para la aplicación de las normas respectivas”. ( …) Se señala finalmente que estas disposiciones solamente se aplicarán:"…a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. ".

“(…) Se incorporó con esta última frase un umbral para ejercer jurisdicción respecto de otras violaciones graves que es más exigente que el requerido para activar la competencia por violaciones al artículo 3 común. Este umbral, inspirado en el artículo 1 del Protocolo Adicional II es, sin embargo, menos exigente que el definido en dicho Protocolo. Cabe recordar que el Protocolo Adicional II se aplica solamente a conflictos internos que se desarrollen entre las fuerzas armadas de una parte y fuerzas o grupos armados disidentes que tengan además control efectivo sobre una parte del territorio. Tomando en cuenta la experiencia recogida en algunos conflictos recientes, el Estatuto no exige control efectivo de parte del territorio ni que el conflicto involucre necesariamente a las fuerzas armadas de un país y solamente se exige la existencia de un conflicto armado prolongado sea entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados sea entre estos grupos entre sí.”. (23-12-2003 Publicado en "Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas", Lecciones y Ensayos n.° 78, Gabriel Pablo Valladares (compilador), Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 391 a 413. CICR ref. T2003.49/0003 por Silvia A. Fernández de Gurmendi “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Extensión de los crímenes de guerra a los conflictos armados de carácter no internacional y otros desarrollos relativos al derecho internacional humanitario”)

Señala el C.I.C.R. que “A los efectos del principio de distinción, en un conflicto armado no internacional, todas las personas que no son miembros de las fuerzas armadas estatales o de los grupos armados no organizados de una parte en conflicto son personas civiles y, por consiguiente, tienen derecho a protección contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. En un C.A.N.I., los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal en conflicto y están integrados sólo por personas cuya función continua es participar directamente en las hostilidades (“función continua de combate”). (http://www.icrc.org/WEB/SPA/sitespa0.nsf/htmlall/p0990/$File/ICRC_003_0990.PDF).

Nos refiere que “el D.I.H. que rige los C.A.N.I. utiliza los términos “civiles”, “fuerzas armadas” y “grupos armados organizados” sin definirlos expresamente. Aun cuando está generalmente reconocido que los miembros de las fuerzas armadas estatales, en un C.A.N.I. no tienen derecho al estatuto de civiles, ni el derecho de los tratados, ni la práctica de los Estados, ni la jurisprudencia internacional han zanjado de forma inequívoca, si lo mismo se aplica a los miembros de los grupos armados organizados. Dado que, según el derecho interno, los grupos armados no organizados no tienen, por lo general, derecho al estatuto de fuerzas armadas regulares, podría ser fácil concluir que la calidad de miembro de esos grupos es simplemente una forma continua de participación directa de personas civiles en las hostilidades. Por lo tanto, podría considerarse que los miembros de grupos armados organizados son personas civiles que, debido a su continua participación directa en las hostilidades, pierden la protección contra los ataques directos mientras dure su calidad de miembros de esos grupos.