Capítulo 384 - Algo mas sobre los Conflictos Armados No Internacionales

(Continuación)

Sin embargo, este enfoque menoscabaría gravemente la integridad conceptual de las categorías de personas en que se basa el principio de distinción, sobre todo porque crearía parte en C.A.N.I., cuya totalidad de fuerzas armadas seguiría siendo parte de la población civil.” Las tres categorías anteriormente citadas, se excluyen mutuamente también en un C.A.N.I. (…)”. Al hacer referencia los C.G. o los P. a “otros grupos armados organizados”, los especialistas reunidos a instancias del CICR llegaron a la conclusión de que “El concepto de calidad de miembro de grupos armados organizados que no sean fuerzas armadas disidentes plantea más dificultades. La calidad de miembro de estos grupos constituidos de forma irregular no está constituida en el derecho interno. Pocas veces queda formalizada mediante un acta de integración que no sea asumir una función para el grupo; además no es ostensible sistemáticamente mediante uniformes, signos distintivos fijos o tarjetas de identidad. En vista de la amplia variedad de contextos culturales, políticos y militares en que operan los grupos armados organizados, puede haber varios grados de afiliación a esos grupos que no necesariamente significan “calidad de miembro” en el sentido del D.I.H. . La afiliación puede depender, según el caso, de una elección individual, de un reclutamiento involuntario o de nociones más tradicionales de clan o familia. En la práctica, la falta de formalidad y el carácter clandestino de las estructuras de casi todos los grupos armados organizados, así como la flexibilidad de la calidad de miembro hace que sea especialmente difícil hacer una distinción entre una parte no estatal en un conflicto y sus fuerzas armadas. Como se ha señalado más arriba, el concepto de grupo armado organizado se refiere, según las disposiciones de DIH que rigen los C.A.N.I., a las fuerzas armadas no estatales en un sentido estrictamente funcional. Para los fines prácticos del principio de distinción, por consiguiente la calidad de miembro de esos grupos no puede depender de una adscripción abstracta, de vínculos familiares, o de cualquier otro criterio que pueda ocasionar errores, arbitrariedades o abusos. Por el contrario, la calidad de miembro debe depender de si la función continua que asume una persona corresponde a la que todo el grupo ejerce de forma colectiva, es decir, la conducción de las hostilidades en nombre de una parte no estatal en un conflicto. Por consiguiente, según el DIH, el criterio decisivo para que exista la calidad de miembro en un grupo armado organizado, es que una persona asuma una función continua para el grupo y que ésa comprenda su participación en las hostilidades (…).

La función continua de combate no conlleva de jure que se tiene el derecho al privilegio de combatiente. Sino que distingue a los miembros de las fuerzas combatientes organizadas de una parte no estatal de las personas civiles que participan directamente en las hostilidades sólo de forma espontánea, esporádica o no organizada o que asumen funciones exclusivamente políticas, administrativas o cualquier otra función que no sea de combate.”

La función continua de combate, exige una integración duradera en un grupo armado organizado, que actúe como las fuerzas armadas de una parte no estatal en un conflicto armado. Por lo tanto los individuos, cuya función continua consiste en la preparación, realización o comisión de actos u operaciones que equivalgan a una participación directa en las hostilidades asumen una función continua de combate. Se puede considerar que las personas reclutadas, formadas y equipadas por un grupo de ese tipo para participar de forma continua y directa en las hostilidades en su nombre asumen una función continua de combate, incluso antes de que cometan un acto hostil. (…) Las personas que acompañan o apoyan continuamente a un grupo armado organizado, pero cuya función no conlleve una participación directa en las hostilidades, no son miembros de ese grupo en el sentido del DIH.” (…). Adscriben los expertos a las conclusiones que señalan que “El privilegio de combatiente, a saber, el derecho a participar directamente en las hostilidades con inmunidad contra los enjuiciamientos estipulados en el derecho interno por actos de guerra lícitos, se asigna únicamente a los miembros de las fuerzas armadas de las partes en un conflicto internacional. A pesar de que todos los combatientes privilegiados, tienen derecho a participar directamente en las hostilidades, no tienen obligatoriamente una función que así lo exija. (v. g. cocineros, personal administrativo). En cambio, las personas que asumen una función continua de combate, sin formar parte de las categorías privilegiadas de personas, carecen del derecho a gozar del privilegio de combatientes, también en el caso de un conflicto armado no internacional, según lo dispuesto en el DIH”. (…)

Durante las reuniones de expertos, predominó la opinión de que las personas cesan de ser civiles, en el sentido del DIH mientras asumen continuamente una función que implique una participación directa en las hostilidades (función continua de combate”) en nombre de un grupo armado organizado, que pertenezca a una parte en un C.A.N.I.”. (…)”. El principio de distinción, debe ser aplicado, en base a informaciones que se puedan obtener de forma factible, razonablemente fiable conforme las circunstancias del caso. La denominada “función continua de combate” puede ser expresada ostensiblemente mediante el uso de uniformes, signos distintivos o algunas armas. “Sin embargo también puede ser determinada basándose en un comportamiento concluyente; por ejemplo, cuando una persona participa directamente de forma reiterada en las hostilidades para apoyar a un grupo armado organizado, en circunstancias que indican que esa conducta constituye una función continua y no una acción espontánea, esporádica o temporal, que se asume durante la duración de una operación concreta.” Aclaran los expertos que la falta de la “calidad de miembro” no excluye, por supuesto, el hecho de que las personas civiles que apoyan a los grupos armados organizados sean responsables penalmente, de conformidad con el derecho interno, por las actividades que desplieguen y, en el caso de crímenes internacionales, también en virtud del derecho internacional.

Finalmente, concluyen los expertos en este estudio encargado por el C.I.C.R, que “A los efectos del principio de distinción en un C.A.N.I. todas las personas que no son miembros de las fuerzas armadas estatales o de los grupos armados organizados, de una parte en conflicto, son personas civiles y, por consiguiente tienen derecho a protección contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. En un C.A.N.I., los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal en conflicto y están integrados sólo por personas cuya función continua es participar directamente en las hostilidades (“función continua de combate)”.

En cuanto a los crímenes contra la humanidad, cabe señalar que, en el informe del secretario general, en su comentario al proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), se indica que éstos pueden tener lugar tanto durante un conflicto interno como durante un conflicto internacional. Esta afirmación se ha visto reforzada por la aprobación de los estatutos de los dos tribunales penales internacionales (en los que se refieren a ex Yugoslavia se indica expresamente (artículo 3) que cubre ambos conflictos, y los crímenes contra la humanidad figuran en el artículo 3) de los relativos a Rwanda) y refrendada por la sala de apelación en el caso Tadic. En efecto, ésta ha afirmado que «[l]'absence de lien entre les crimes contre l'humanité et un conflit armé international est maintenant une règle établie du droit international coutumier» (la ausencia de relación entre los crímenes contra la humanidad y un conflicto armado internacional es hoy una regla establecida en derecho internacional consuetudinario). (…)

En última instancia, no parece descabellado afirmar que las violaciones graves del derecho humanitario aplicable en casos de conflictos internos son hoy «crímenes de guerra» según el derecho internacional y que a este ascenso en el escalafón es consustancial el principio de competencia universal. La doctrina, como instrumento auxiliar en la interpretación del derecho internacional, parece compartir esta opinión. En cuanto a los más recientes desarrollos, parece ser que se abunda en la idea del nacimiento consumado de la norma consuetudinaria que buscábamos.

De hecho, a mediados de febrero de 1997, el CICR presentó al Comité preparatorio para la creación de una Corte Penal Internacional, un documento de trabajo, de tono moderado, sobre los crímenes de guerra, que contiene en su parte tercera (tras las infracciones graves y demás violaciones graves del derecho internacional humanitario aplicable en casos de conflicto armado internacional) lo que califica, en la declaración que acompaña a dicho documento, de crímenes de guerra cometidos en caso de conflicto armado no internacional. (…)

En cualquier caso, es indiscutible que, en los últimos cinco años, se ha registrado el desarrollo extremadamente rápido de una opinión favorable a la atribución de responsabilidad penal individual a los autores de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas durante un conflicto armado no internacional. (confr. 31-03-1998 Revista Internacional de la Cruz Roja No 145, marzo de 1998, pp. 31-61 por Thomas Graditzky “La responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional”).

La Revista del Comité Internacional de la Cruz Roja, dió a conocer otro artículo, que nos permite esclarecer el tema relacionado con la participación de guerrilleros en los conflictos armados de carácter no internacional, y las obligaciones de los combatientes, conforme el D.I.H. La investigación profunda llevada a cabo por la autora, nos permite distinguir algo que, por ligereza o dolosamente, se intenta disimular : las obligaciones que conforme las normas internacionales deben seguir los integrantes de los grupos armados no organizados, que atacan a las fuerzas militares estatales, en los casos de conflictos armados no internacionales.“Pero es, sin duda, el Estatuto del Tribunal para Rwanda el que da un salto explícito y claro en el sentido de considerar como crímenes de guerra a las violaciones de derecho internacional humanitario cometidas en el marco de conflictos armados no internacionales. El Estatuto claramente diseñado sobre la premisa de que el conflicto de Rwanda era no internacional confiere al Tribunal, en su artículo 4, competencia por violaciones al artículo 3 común de los Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II a dichos convenios del 8 de Junio de 1977. En un informe posterior a la creación del tribunal, el Secretario General indica que con el Estatuto para Rwanda, el Consejo de Seguridad claramente adoptó un enfoque más expansivo que para la ex Yugoslavia, al incluir algunos instrumentos con independencia de su carácter de norma consuetudinaria y con independencia de si, con arreglo al derecho consuetudinario, eran considerados como bases de responsabilidad individual de los autores. (…).