(continuación)No obstante, agrega que la naturaleza misma de las exigencias mencionadas en el Protocolo adicional II implica que se necesita “cierta estabilidad en el control de una porción del territorio, aunque sea modesta”. El ámbito de aplicación del Protocolo adicional II también está limitado a los conflictos armados entre fuerzas estatales y fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados. Esto implica que, a diferencia del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que no establece esa restricción, dicho protocolo no se extiende a conflictos entre grupos no estatales. Formulado en el artículo 3 común, es decir, sólo cubre conflictos armados de índole no internacional “que se desarrollan en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes”.
Los comentarios anteriores sobre el mismo tema también se aplican en este caso. El protocolo también establece que los conflictos en cuestión son los que tienen lugar en el territorio de una Alta Parte Contratante. entre “sus” fuerzas armadas y movimientos de oposición. Según una interpretación literal de este pasaje, el instrumento no se aplicaría a las situaciones en las que las tropas de un Estado interviniesen fuera de su territorio en apoyo de las autoridades locales, pues las fuerzas no pertenecen al Estado en el cual se desarrolla el conflicto. Una lectura acorde con el espíritu del derecho humanitario indica, no obstante, que la expresión “sus fuerzas armadas” debería interpretarse en ese caso no sólo como las tropas del Estado en cuyo territorio se desarrolla el conflicto sino también como las de cualquier otro Estado que intervenga en favor del gobierno local.
Con respecto al alcance de los nuevos puntos incorporados en el Protocolo adicional II, cabe recordar que este instrumento amplía y complementa el artículo 3 común, pero no cambia sus condiciones de aplicación. Por consiguiente, las restricciones adicionales establecidas en el artículo 1(1) sólo definen el ámbito de aplicación del Protocolo, sin extenderse a todo el derecho de los conflictos armados de carácter no internacional. El artículo 3 común conserva así su autonomía y se aplica a una mayor cantidad de situaciones.
El Estatuto de Roma de la CPI distingue entre dos categorías de crímenes que se cometen durante “conflictos armados que no son de índole internacional”: (a) violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; y (b) otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en situaciones de conflicto armado. En ambos casos, el Estatuto establece el nivel mínimo de aplicabilidad de sus disposiciones, estipulando que éstas no se aplican a “situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Asimismo, si bien el Estatuto no proporciona una definición más precisa del ámbito material de aplicación de las normas relacionadas con las “violaciones graves del artículo 3 común” (artículo 8(2)(d)), aclara la noción de conflicto armado no internacional para las “otras violaciones graves”. El artículo 8(2)(f) establece que, en ese caso, las normas se aplican “a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”. Dada la referencia explícita al criterio de duración (“conflicto armado prolongado”), cabe preguntarse si el párrafo (2)(f) se limita a aclarar los términos del párrafo (2)(d) sin establecer otra categoría de conflicto o si, por el contrario, propone un tipo diferente de conflicto armado no internacional, con lo cual definiría un nuevo ámbito de aplicación. Esta cuestión es objeto de controversia y aún no se ha resuelto. Algunos expertos consideran que los dos párrafos mencionados hacen referencia a una única situación.
En particular, sostienen que la intención de quienes participaron en las discusiones previas a la redacción del Estatuto no era crear una nueva categoría de conflicto armado no internacional, sino que la referencia a la duración contenida en el párrafo (2)(f) tenía por objeto evitar la incorporación al Estatuto del carácter restrictivo del Protocolo adicional II. En cierta forma, se trató de encontrar un punto medio entre el proyecto original, que no hacía distinciones entre los párrafos (2)(d) y (2)(f), y el deseo de ciertos Estados de incluir las restricciones del Protocolo adicional II en el segundo párrafo . Quienes defienden esa postura consideran que su interpretación es la única que acompaña la evolución del derecho consuetudinario, que no distingue entre distintos tipos de conflictos armados no internacionales.
La jurisprudencia parece respaldar la segunda interpretación. En el asunto Lubanga Dyilo, la Sala de Asuntos Preliminares recurrió al Protocolo adicional II para interpretar el párrafo (2)(f) del Estatuto de la CPI. Con ello, pareció querer dar un sentido claro a la disposición, definiendo un umbral de aplicabilidad específico. La Sala dejó en claro que ese umbral se caracteriza por dos condiciones: (a) la violencia debe alcanzar cierta intensidad y debe prolongarse en el tiempo; (b) debe participar un grupo armado con cierto nivel de organización, en particular con “capacidad de planificar y llevar a cabo operaciones militares durante un tiempo prolongado”. Así expresada, la definición parece distinguir un ámbito de aplicación más estricto que el señalado en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, pues exige que el conflicto se desarrolle durante cierto tiempo, pero es, no obstante, más amplia que la del Protocolo adicional II, pues no requiere que el/los grupo/s armado/s implicado/s ejerza/n control sobre el territorio. En consecuencia, la categoría de conflicto armado así definida está a mitad de camino entre las categorías mencionadas en el artículo 3 y las del Protocolo adicional II.
En conclusión, en el Estatuto de Roma de la CPI se reconocerían dos tipos de conflicto armado no internacional: en primer lugar, los conflictos que se ajustan a la definición del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (párrafos (2)(c)–(d)); y, en segundo lugar, los conflictos armados no internacionales prolongados (párrafos (2)(e)–(f)). De todos modos, es importante tener en cuenta que esta novedad del Estatuto no crea un nuevo concepto de conflicto armado de índole no internacional dentro del derecho internacional humanitario, sino que sólo tiene por objeto determinar la jurisdicción de la CPI. Se aplica, por tanto, sólo al ejercicio de dicha jurisdicción y no establece una categoría de aplicación más general. (Revista del C.I.C.R. “Tipología de los conflictos armados en el derecho Internacional humanitario: conceptos jurídicos y situaciones reales”, de Sylvain Vité asesor jurídico de la División Jurídica del Comité Internacional de la Cruz Roja).
El C.I.C.R. destaca en una publicación emanada del citado organismo que “Los conflictos armados contemporáneos no sólo se caracterizan por la aparición de nuevas fuerzas, sino también de nuevas formas. La guerrilla está presente en la mayoría de los campos de batalla modernos: es fluida, ligera, ágil, móvil, clandestina y pretende ser inaprensible. Hunde sus raíces en la población, la cual está amenazada en nuestros días —al menos virtualmente— por las armas modernas. O sea, que los viejos esquemas están desquiciados. En los países del tercer mundo, el orden jurídico internacional humanitario existente está deplorablemente mancillado de centrismo europeo. Según el derecho consuetudinario, y el III Convenio de Ginebra (artículo 4), el estatuto de los miembros de una guerrilla pertenecientes a una de las Partes en conflicto y, por consiguiente, su estatuto de prisionero de guerra en caso de que caigan en poder del enemigo sólo se reconoce si cumplen las siguientes condiciones: estar mandados por una persona que responda de sus subordinados, tener un signo distintivo fijo y reconocible a distancia ,llevar las armas a la vista, dirigir sus operaciones de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra.
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