(continuación)Así el Artículo 4 del Estatuto incluye violaciones del Protocolo II, al cual no se le reconoce aún valor consuetudinario y por primera vez criminaliza a las violaciones de artículo 3 común, que si tiene valor consuetudinario pero no es una base reconocida para hacer efectiva la responsabilidad individual”. (…).El Estatuto de Roma representa el primer tratado multilateral por el que se reconoce que actos cometidos en conflictos armados no internacionales pueden constituir crímenes de guerra (…)
“El actual artículo 8 del Estatuto solamente sería aceptado hacia el final de la Conferencia de Roma en el que finalmente se logró un compromiso para incluir dentro de la competencia de la Corte crímenes cometidos en conflictos armados no internacionales”. (…) Afortunadamente prevaleció la posición mayoritaria a favor de esta inclusión, considerada un aspecto clave del diseño de una corte penal fuerte y eficaz, en razón de que buena parte de los conflictos recientes eran, en su totalidad o en parte, de carácter no internacional”. (…)
En lo que respecta a los actos prohibidos en los conflictos armados de índole no internacional “Se incluyen las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (artículo 8, apartado 2, inciso c) y otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional dentro de marco establecido de derecho internacional (artículo 8, apartado 2, inciso e). (…) “A fin de facilitar la aceptación de normas sobre conflictos no internacionales, se incorporaron en el artículo 8 elementos para una definición de estos conflictos extraídos del Protocolo Adicional II, de manera de exigir ciertos requerimientos mínimos para la aplicación de las normas respectivas”. ( …) Se señala finalmente que estas disposiciones solamente se aplicarán:"…a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. ".
“(…) Se incorporó con esta última frase un umbral para ejercer jurisdicción respecto de otras violaciones graves que es más exigente que el requerido para activar la competencia por violaciones al artículo 3 común. Este umbral, inspirado en el artículo 1 del Protocolo Adicional II es, sin embargo, menos exigente que el definido en dicho Protocolo. Cabe recordar que el Protocolo Adicional II se aplica solamente a conflictos internos que se desarrollen entre las fuerzas armadas de una parte y fuerzas o grupos armados disidentes que tengan además control efectivo sobre una parte del territorio. Tomando en cuenta la experiencia recogida en algunos conflictos recientes, el Estatuto no exige control efectivo de parte del territorio ni que el conflicto involucre necesariamente a las fuerzas armadas de un país y solamente se exige la existencia de un conflicto armado prolongado sea entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados sea entre estos grupos entre sí.”. (23-12-2003 Publicado en "Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas", Lecciones y Ensayos n.° 78, Gabriel Pablo Valladares (compilador), Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 391 a 413. CICR ref. T2003.49/0003 por Silvia A. Fernández de Gurmendi “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Extensión de los crímenes de guerra a los conflictos armados de carácter no internacional y otros desarrollos relativos al derecho internacional humanitario”)
Tengamos en consideración que el derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra. El DIH suele llamarse también "derecho de la guerra" y "derecho de los conflictos armados".
Como hemos señalado, según los expertos del C.I.C.R. el DIH se encuentra esencialmente contenido en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en los que son parte casi todos los Estados. Estos Convenios se completaron con otros dos tratados: los Protocolos adicionales de 1977 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados, conocidos oficialmente como I Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra citados y el II Protocolo Adicional a esos Convenios, rubricados en 1977 por el C.I.C.R .y a los que adhirieron la mayoría de los Estados miembros de la O.N.U. Tanto los citados convenios, como ambos Protocolos Adicionales, constituyen una suerte de plexo internacional de los derechos humanos.
El DIH sólo se aplica en caso de conflicto armado. Cubre dos ámbitos: La protección de las personas que no participan o que ya no participan en las hostilidades y una serie de restricciones de los medios de guerra, especialmente las armas, y de los métodos de guerra, como son ciertas tácticas militares. En el primer caso, por ejemplo, está prohibido matar o herir a un adversario que haya depuesto las armas o que esté fuera de combate. Normas específicas regulan asimismo las condiciones de detención de los prisioneros de guerra y el trato debido a los civiles que se hallan bajo la autoridad de la parte adversa, lo que incluye, en particular, su mantenimiento, atención médica y el derecho a corresponder con sus familiares. El DIH prohíbe, entre otras cosas, los medios y los métodos militares que: no distinguen entre las personas que participan en los combates y las personas que no toman parte en los combates, a fin de respetar la vida de la población civil, de las personas civiles y los bienes civiles; y los que causan daños superfluos o sufrimientos innecesarios.
Nuestra justicia, que ha resuelto aplicar las normas del Derecho Internacional Humanitario, con motivo de las imputaciones a militares que han reprimido a la subversión, en la década del 70, inadvertidamente pasó por alto que taxativamente, en virtud de la aplicación del derecho internacional humanitario consuetudinario, se determinó como se ha señalado, que el Derecho Internacional Humanitario “sólo se aplica en caso de conflicto armado”. Y que, en el caso de conflictos armados internacionales y en el caso de conflictos armados no internacionales, se aplican sus normas a todas las partes en tales conflictos. ¿Qué es el derecho internacional humanitario consuetudinario? El C.I.C.R. ha señalado que “El derecho internacional humanitario consuetudinario consiste en un conjunto de normas no escritas que dimanan de una práctica general o común reconocida como derecho. Representa las reglas básicas de conducta en los conflictos armados, aceptadas por la comunidad internacional. El derecho internacional humanitario consuetudinario es de aplicación universal -independientemente de la aplicación del derecho convencional- y se basa en prácticas estatales extensas y virtualmente uniformes consideradas como derecho”. O sea una suerte de conducta repetida y debida, en el ámbito internacional del derecho.
Jean-Marie Henckaerts, jefe del proyecto del Comité Internacional de la Cruz Roja, sobre derecho internacional humanitario consuetudinario, explica la importancia del DIH consuetudinario y habla sobre el lanzamiento de una nueva base de datos que facilitará el acceso a estas normas fundamentales. Nos señala que, a solicitud de la comunidad internacional, el CICR emprendió un estudio exhaustivo de las actuales prácticas estatales en materia de DIH, con el fin de identificar las normas del derecho consuetudinario aplicables en este ámbito. Antes de publicar el estudio, esas normas no estaban escritas. “Hoy, el estudio ha contribuido a identificar el núcleo común de derecho internacional humanitario que es vinculante para todas las partes en todos los conflictos armados.”.
Concluye que “ El derecho internacional humanitario consuetudinario es importante porque sus normas pueden reducir el costo humano de los conflictos armados. Complementa la protección otorgada a las víctimas de los conflictos por el derecho convencional, y cubre ciertas lagunas ocasionadas por la falta de ratificación de los tratados o por la ausencia, en el derecho convencional, de normas detalladas en materia de conflictos armados no internacionales”.
Nos señala, quien tuvo a su cargo el Comité de Expertos en esta materia, lo siguiente: “Aunque los Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados por todos los países del mundo, no ha sucedido lo mismo con otros tratados de derecho internacional humanitario, por ejemplo los Protocolos adicionales de 1977. Como resultado de ello, las víctimas de los conflictos armados, en particular las personas afectadas por conflictos armados no internacionales, no siempre están plenamente protegidas por el derecho convencional. Por esta razón, se hizo necesario determinar las normas que forman parte del derecho consuetudinario y que son, por ende, aplicables a todas las partes en un conflicto, independientemente de las obligaciones que les incumban en virtud de los tratados.
“Además, gran parte de los conflictos armados actuales son de carácter no internacional, y el derecho internacional humanitario basado en tratados no los reglamenta en suficiente detalle. Esos conflictos están sujetos a un número de normas convencionales mucho menor que los conflictos internacionales. Por ejemplo, el Protocolo adicional II, relativo a los conflictos armados no internacionales, contiene solamente 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I, referido a los conflictos armados internacionales, contiene más de ochenta. Por todas estas razones, era importante determinar si el derecho internacional consuetudinario rige los conflictos armados no internacionales en mayor detalle que el derecho convencional. Las conclusiones del estudio realizado por el CICR son que las normas básicas sobre la conducción de las hostilidades relativas al uso de los medios y métodos de guerra y al trato de las personas que caen en manos de una de las partes en el conflicto son plenamente aplicables en los conflictos armados no internacionales.”
Agrega el informe final que el estudio llevado a cabo, fue utilizado de diversas formas, por distintas entidades. “El estudio ha sido utilizado de diferentes maneras por diversas entidades. Primero y principal, el CICR ha usado el estudio como una importante referencia jurídica en conflictos armados internacionales y no internacionales. La Institución hace referencia al estudio en su diálogo con las partes en conflicto, para determinar las normas humanitarias a las que deben atenerse los combatientes y las partes.
También han utilizado el estudio las Naciones Unidas, los tribunales y las cortes penales internacionales y mixtas, los tribunales nacionales, y las organizaciones no gubernamentales. Por ejemplo, basándose en la práctica recopilada en el estudio, el Tribunal Especial para Sierra Leona concluyó que el reclutamiento de niños soldados constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales, lo que refuerza la protección de los niños, para que no sean reclutados ni utilizados como niños soldados. Además, los informes de los Relatores Especiales de las Naciones Unidas sobre los conflictos en el sur de Líbano (2006) y Gaza (2009) se basaron en el estudio para identificar las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicable en esos conflictos. (Confr. Revista del C.I.C.R. del 09-08-2010)
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