Capítulo 390 - La dinámica del DIHC conspira contra el sagrado derecho de defensa

(continuación)

Señaló ese tribunal argentino que, “la alineación del ataque con una línea de conducta que implique la comisión de múltiples actos de conformidad con la política de un Estado o de una organización importa tanto la existencia de una determinada escala (comisión múltiple de actos), como una clara vinculación entre esos actos, de modo que obedezcan a la política de un Estado o de una organización. En los “Elementos de los Crímenes” (documento elaborado por la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, aprobado el 9/9/02 por la Asamblea de Estados Partes) se establece que la política de cometer ese ataque requiere que el Estado o la organización promuevan o alienten activamente un ataque de esa índole contra una población civil. El Estatuto no define expresamente qué tipo de organización, además del Estado, puede ser la que aliente o promueva el ataque. Parece claro que la entidad que ejecuta la política debe ser el Estado mismo o una organización que ejerza el poder de facto. En tal sentido puede coincidirse con Alicia Gil Gil cuando afirma que la misión del derecho penal internacional no es la lucha contra la “criminalidad organizada” y que, por ende, no puede admitirse su actuación en relación con cualquier grupo u organización, sino sólo cuando el grupo o la organización “ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto una parte del territorio” (“Derecho Penal Internacional. Especial consideración del delito de genocidio”, Tecnos, Madrid 1999, Pág. 119/123).

Alicia Gil Gil escribió esa nota en 1999 y, con el transcurrir de los años, está desactualizada. El derecho internacional consuetudinario, evidentemente, no es estático. A la fecha no es un requisito exigible el mantener dominio sobre una parte del territorio. Pensemos en Al Qaeda, quien no tiene dominio sobre ningún territorio. Se trata de una organización que no nos animaríamos a calificar como “integrantes de la criminalidad organizada” ya que tiene aptitud para neutralizar el poder de cualquier Estado. No tanto por su poder de fuego, sino por sus procedimientos y la manera con que demuestra su “existencia”. Miles de muertos son “testigos” de tal aserto. De acuerdo con la peregrina teoría, anteriormente citada, los integrantes de esta organización criminal, serían simple y sencillamente una asociación ilícita más, a quienes solamente le podríamos imputar un delito común: homicidio calificado.

A fin de poder aggiornarnos, nada mejor que acudir a un estudioso de este tema, funcionario del Comité Internacional de la Cruz Roja. Hablamos de J. M. Henckaerts, autor de una obra enjundiosa relacionada con el derecho internacional consuetudinario, se trata de “Estudio sobre el derecho Internacional humanitario consuetudinario-Anexo. Lista de las normas consuetudinarias del derecho internacional Humanitario- Conclusiones expuestas en el volumen I del estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario”. Nos señala el experto, “El Secretario General de la ONU, en sucesivos informes, ha ido exponiendo los más recientes desarrollos del Derecho Internacional, a fin de contribuir a aclarar los problemas e incertidumbres jurídicas como también para poner de relieve que no existen lagunas del derecho o vacíos normativos. Los expertos del C.I.C.R, destacan particularmente tres elementos: por una parte tenemos la labor de los Tribunales ad hoc creados oportunamente por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que están reafirmando la indudable existencia de un Derecho Internacional Consuetudinario, aplicable no solamente a los conflictos internacionales sino a todos los conflictos armados y que contribuyen a aclarar y reforzar algunos elementos de la definición de los delitos, con arreglo al Derecho Internacional; por otra parte tenemos el establecimiento de la Corte Penal Internacional y finalmente, el estudio que llevó a cabo el CICR sobre las normas de Derecho Internacional Consuetudinario, aplicables a los conflictos armados, que ha planeado en las decisiones de la Comisión de Derechos Humanos, de los últimos años, “subordinándose los avances en relación a las normas básicas de humanidad tanto a estudios ulteriores como, concretamente, a la elaboración de este estudio del CICR.”

Nos señalan los expertos del C.I.C.R. que el Derecho Internacional Consuetudinario, es aplicable a toda clase de conflictos armados. Ellos nos indican que llegaron a la conclusión, con relación al Estatuto de la CPI que “el art. 8.2, respecto de los crímenes de guerra, establece en sus apartados d) y f) que se excluye de su ámbito de aplicación las “situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar”, pero que el apartado f) señala también que sí se aplica el párrafo 2.e) “a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado, cuando existe un conflicto armado prolongado, entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”. Esta definición de conflicto armado de índole no internacional, es relevante porque también sitúa más bajo el umbral a partir del cual existe un conflicto armado en relación con las disposiciones del Protocolo Adicional II…”. (Vid. C. Jimenez Piernas, “La calificación y regulación jurídica…”, op.cit.pp.46-47).

Advertimos que las normas consuetudinarios nos señalan, según el grupo de expertos, que el Derecho Internacional Consuetudinario es aplicable a todos los conflictos armados, es decir a los conflictos armados internacionales y a los conflictos armados no internacionales. Se aplica a los que tienen lugar en el territorio de un Estado, entre las autoridades gubernamentales y “grupos armados organizados” o entre tales grupos. Por lo que podemos concluir, sin hesitación alguna, que evidentemente la locución “grupos armados organizados” no significa que tales grupos se integren con individuos que dependan de un Estado o que tengan relación de dependencia con un Estado (caso de los paramilitares o similares), desvirtuándose los argumentos de nuestra Justicia, la que no opina de tal forma.

Permítasenos intercalar algo que resulta fundamental, relacionado con la aplicación del Derecho Internacional Consuetudinario, que a pesar de su importancia no creo haya sido tratado en profundidad. En el caso específico de algún militar imputado por delitos de lesa humanidad, cometido durante el accionar represivo de nuestras Fuerzas Armadas, al juzgarlo en la actualidad, ¿que norma internacional consuetudinaria debemos aplicar? ¿el derecho internacional consuetudinario que rige en la actualidad o la norma consuetudinaria que regía a la época de comisión de tales eventos penales? ¿debemos aplicarles la norma internacional consuetudinaria más favorable? ¿si en el interregno, existió un desuetudo que hoy no rige, debemos aplicar la norma intermedia o no? A nuestro entender, este tema no ha sido considerado. Supongamos que se deba aplicar la norma consuetudinaria que regía hace unas tres décadas. Una precisa y exacta heurística nos obligaría a adquirir elementos probatorios que nos señalen qué norma consuetudinaria, regía para esa época, para ese preciso momento. Conseguir dichos elementos convictorios, es diabólicamente imposible. ¿Tal circunstancia, no perjudicaría eventualmente al justiciable, agrediendo su derecho de defensa?