(continuación)Hemos señalado en capítulos anteriores, que para la época en que se procedió a organizar los tribunales militares, encargados de juzgar la conducta de los vencidos en la Segunda Guerra Mundial, entre los gravísimos inconvenientes con que se encontraron los jueces el principal, qué duda cabe o uno de los principales, fue armonizar la aplicación formal de la ley penal tratando de respetar el common law y el derecho continental, al máximo. ¿Qué sistema debió prevalecer?.
Se hace mención a los antecedentes que precedieron a la constitución del Tribunal de Núremberg, entre ellos el acuerdo de Londres, como se le ha llamado, que fue suscripto el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, estableciendo un Tribunal Militar Internacional para el enjuiciamiento de los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieran localización geográfica particular. Además se estableció el -Estatuto del Tribunal Militar Internacional- según el cual el Tribunal se compuso de cuatro miembros, cada uno representante de una de las naciones que suscribieron el acuerdo, adoptando sus decisiones por mayoría de votos, decidiendo en caso de empate el voto del Presidente del Tribunal.
Como derivación de lo expresado, recordemos que el primer cargo que se les hizo a los jerarcas nazis estaba apoyado en el artículo 6º del estatuto de Londres, se refiere al plan común o conspiración que comprende la comisión de crímenes contra la paz, por cuanto los acusados o reos planearon, prepararon, iniciaron y realizaron guerras de agresión, las cuales fueron también guerras de violación de tratados internacionales, acuerdos y seguridades. Es aquí donde los críticos del juicio formulan sus primeras objeciones, pues, como lo señala el tratadista español Luis Jiménez de Asúa “... se extravía la acusación imputando a los nazis hechos políticos, conductas de dominio mundial que ante sus ojos propios son acciones en servicio de la -gran Alemania-". Prosigue el profesor considerando de un cinismo absoluto que se “...impute a los alemanes, y sólo a ellos, la ejecución del plan de invasión de Checoslovaquia...” y se pregunta “¿Es que los norteamericanos ignoran que como consecuencia del pacto de Munich, el señor Newton, Ministro de Gran Bretaña, y el señor De La Croix, Ministro de Francia, coaccionaron a Benes en el propio palacio presidencial de Praga, en la noche del dos de septiembre de 1938, para que aceptase el plan impuesto por Hitler y acordado por Chamberlain y Daladier?”, le causa así extrañeza al citado tratadista que “...los auxiliadores necesarios acusen a sus coreos o coimputables”. Ni hablar del caso del acápite reservado acerca de las zonas delimitadas a repartir de Polonia en el pacto “Molotov – Ribbentrop”, uno sus partícipes sentado en el banco de los acusados y el otro, observando en el bando de las cuatro naciones acusadoras.
Ya se ha dicho que la principal crítica al juicio de Núremberg está referida a la escasa aplicación que hizo el Tribunal del principio “nullum crimen sine lege nulla poena sine lege” (no hay crimen ni pena, si no está establecido en una ley previa). Acá opina el profesor español Jiménez de Asúa que: “El definitivo obstáculo para que pueda considerarse válida en Derecho, la justicia hecha en Núremberg, proviene de haberse violado el principio nullum crimen, nullum poena sine previa lege, y de haber dado indebidamente efecto retroactivo a una ley penal de gravísima trascendencia”.
Por su parte, el tratadista austriaco Hans Kelsen, principal autor sobre el positivismo moderno ( es derecho sólo lo que es texto escrito y que emana de las normas que regulan su creación), para negar legalidad al proceso de Núremberg, señala que: “al contrario de lo ocurrido en el Extremo Oriente en que el Gobierno Japonés había accedido, al suscribir el tratado de capitulación, a la persecución y castigo de los crímenes de guerra, al rendirse las fuerzas germanas no hicieron el mismo acatamiento, ya que sólo fue una simple manifestación de rendimiento de fuerzas militares ante los comandantes de los ejércitos aliados”.
El prestigioso jurista alemán Hans Jescheck, refiriéndose principalmente a los crímenes contra la humanidad, señala que la prueba más contundente de que esos tremendos delitos no estaban en leyes anteriores, es que se ha necesitado promulgar en 1948 el Convenio de Genocidio. En opinión de este autor, hubiese sido más acertado una mejor sistemática internacional de los crímenes de guerra, pues, su legalidad es menos discutida, porque existían convenios y otras normas internacionales que los prohibían y que la jurisprudencia norimberguense no hizo más que ampliar.
Severas críticas ha recibido la acusación por emplear la frase “práctica de la guerra total”, ya que, según Jiménez de Asúa, los acusadores olvidan “...que el uso de la bomba atómica es la más total de las guerras, ya que acabó no sólo con soldados, sino con hombres del pueblo, mujeres, niños, animales y plantas”. Quintano Ripollés, responde a ésto y sostiene que el empleo de bombas contra poblaciones ni siquiera en su forma más catastrófica de bombardeo atómico es crimen de guerra...” y ello por la sencilla razón de la ausencia de preceptos que así lo tipifiquen”; lo que nos lleva en todo caso a la debilidad matriz que muchos juristas apuntan al proceso en su totalidad, que es la ausencia de ley penal previa, al menos en lo general, ya que la mayoría de los delitos juzgados si estaban de una u otra forma tipificados como tales, en la legislación interna de cada uno de los estados parte. (…)
Jescheck, desarrolla los temas del legalismo y del judicialismo, que encarnan el régimen continental europeo y el common law anglosajón y con sentido ecléctico, cree posible en el futuro conciliar los dos sistemas ya que en Inglaterra y Norteamérica parece propenderse a la codificación, (…)
El Fiscal de los Estados Unidos y uno de los principales redactores del Estatuto de Londres, Robert H. Jackson, defendiendo el juicio, señala que los procesados de Núremberg “habían sido tan crueles e inhumanos que no pueden ampararse en las normas de algunos sistemas de jurisprudencia que proscriben las leyes expost facto”.
Por su parte Antonio Quintano Ripollés, reconoce que: el defecto fundamental fue, a no dudarlo, el relativo olvido del apotegma nullum crimen sine lege, que al añadírsele el requisito a él inherente de praevia lege, ampara asimismo el dogma de la legalidad y el de la irretroactividad, morfológicamente inseparables. Defecto seguramente disculpable en virtud de las insuperables circunstancias en que aquello sucedió. Hans Kelsen opinó que quien debía juzgar a los jerarcas nazis era el consejo interaliado de control con sede en Berlín, que éste se desarrolló, “pero que es preciso subsanar llegada la hora de formular un ordenamiento jurídico en su plenitud.", es decir normas del nuevo estado alemán que ratificarán lo obrado en el proceso, lo que en definitiva no sucedió, a causa de la consabida división en dos de la Alemania de la post guerra. (http://www.elgrancapitan.org/portal/index.php/articulos/historia-militar/1220-los-penales-internacionales-y-juicios-belicos)
Coherente con su postura clásica Hans Kelsen opinaba que, el juzgamiento de los criminales de guerra habría tenido que ser un acto de justicia, no la continuación de las hostilidades a través de formas aparentemente judiciales pero, en realidad, inspiradas por deseos de venganza.Y es incompatible con la idea de justicia que sólo los Estados vencidos sean obligados a someter a sus ciudadanos a la jurisdicción de una Corte internacional para el castigo de los crímenes de guerra.
También los Estados vencedores deberían haber transferido la jurisdicción sobre los propios ciudadanos, que hubiesen violado las leyes de guerra, al Tribunal de Núremberg, que debería haber sido una sede judicial independiente e imparcial y no una corte militar o un tribunal especial. No hay ninguna duda de que, para Kelsen, también las potencias aliadas habían violado el derecho internacional. Sólo si los vencedores se someten a la misma ley que pretenden imponer a los Estados derrotados, advierte Kelsen, se salva la naturaleza jurídica, es decir, la generalidad, de las normas punitivas y se salva la idea misma de justicia internacional. Como es dable observar, Kelsen y otros distinguidos jurisconsultos, criticaron en forma acerba la actuación del Tribunal Militar de Núremberg, tribunal que en la actualidad, es paradigmático en el tema de la defensa de los derechos humanos. La opinión de esos jurisconsultos está acompañada de instrumentos internacionales que contribuyeron, en gran medida, en la elaboración del Derecho Internacional Consuetudinario. El que mayor eco tuvo fue el Acuerdo de Londres, anteriormente citado, de fecha 8 de agosto de 1945. Una mezcla de carta de Intención de las Potencias que participaban en la Guerra contra el Eje. El Acuerdo tipificó, en principio, los delitos que se le iban a imputar a los jerarcas nazis que posteriormente fueron juzgados por el Tribunal de Núremberg. Su importancia, como norma fundamental es innegable.
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