(continuación)Sancionar la norma citada, adhiriendo a las normas internacionales derivadas de los Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 y cajonear los trámites de promulgación, por parte del PEN sin duda es algo insólito, posiblemente aun para los ciudadanos que no conocen al dedillo como son estos trámites. Oportunamente ampliaremos, con nuestra opinión sobre tal inusual evento. Sigamos con lo referente a los C.A.N.I. y lo que nos aclara el C.I.C.R. Refiere en una publicación del mismo lo siguiente: (…) “4337 Aparte del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, denominado a menudo, con razón, “Convenio en miniatura”, el Protocolo II constituye el primer verdadero instrumento jurídico relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales. ¿Por qué hubo que esperar hasta 1977 para que se aprobara? En esta introducción pretendemos recordar brevemente, por un lado, la naturaleza de ese tipo especial de conflictos y reseñar, por otro, las grandes líneas de la evolución del derecho que ha conducido a la elaboración de esta reglamentación, todavía modesta.” (…)
“4339 En primer lugar, el conflicto armado no internacional se distingue del conflicto armado internacional por la naturaleza jurídica de los sujetos que se enfrentan: las partes en conflicto no son Estados soberanos [1], sino el Gobierno de un solo Estado que lucha contra uno o varios grupos armados dentro de los límites de su territorio”.
Nos señala esta publicación de la Cruz Roja Internacional, que el criterio de distinción entre un C.I y un C.A.N.I. es la naturaleza de los sujetos que se enfrentan. Tal afirmación, despeja cualquier duda en cuanto a que, como sostiene arbitrariamente nuestra CSJ, los grupos armados, en un C.A.N.I. no pueden ser sometidos a las normas del derecho internacional humanitario puesto que sus integrantes, para ello, deberían ser cuasi funcionarios públicos. Criterio de dicho organismo, aceptado por la CPI, ya que han sido procesados guerrilleros imputados por haber cometido delitos internacionales y los acusados no son ni fueron nunca funcionarios estatales ni han tenido relación alguna con un Estado.
Prosigue el C.I.C.R. : “4340 Por lo tanto, cabe preguntarse si todas las formas de oposición violenta a un Gobierno, desde un simple motín local hasta un enfrentamiento generalizado que presente todas las características de una guerra, pueden considerarse conflictos armados sin carácter internacional.
4341 La expresión “conflicto armado” da una importante indicación a ese respecto, ya que establece un criterio material: la existencia de hostilidades abiertas entre fuerzas armadas dotadas de cierta organización. Por eso, los disturbios interiores y las tensiones internas [3], caracterizados por actos aislados o esporádicos de violencia, no constituyen conflictos armados en sentido jurídico, ni aun cuando el Gobierno haya tenido que recurrir a las fuerzas policiales, o incluso a un destacamento armado, para restablecer el orden. Fijados así estos límites, el conflicto armado no internacional aparece como una situación en la que hay hostilidades evidentes entre fuerzas armadas o grupos armados organizados dentro del territorio de un Estado. Los insurrectos que luchan contra el orden establecido intentan derrocar al Gobierno que está en el poder o alcanzar una secesión para constituir un nuevo Estado.
La situación jurídica antes de 1949 consideraba a los C.A.N.I. fuera del derecho positivo interno de cada Estado. “Según la doctrina clásica, los Estados eran las únicas entidades soberanas consideradas como sujetos del derecho de gentes; por eso, el derecho de la guerra, concebido para regular las relaciones internacionales, no era aplicable en los conflictos internos.”.
Hasta el siglo XIX no tuvieron lugar los primeros intentos para hacer que el derecho de la guerra fuera aplicable a las relaciones entre el Gobierno establecido de un Estado y los insurrectos con los que se enfrentaba. Para ello, los insurrectos fueron equiparados a beligerantes, es decir, a una parte en una guerra interestatal, por medio de una institución jurídica: el reconocimiento de beligerancia. (…) “4347 El Instituto de Derecho Internacional examinó detenidamente esta cuestión y elaboró por fin, en 1900, un Reglamento sobre la guerra civil en cuyo artículo 8 se enuncian tres condiciones que permiten determinar si hay realmente guerra civil y, por lo tanto, la posibilidad de que un tercer Estado reconozca la beligerancia de los insurrectos. Este artículo reza como sigue: “Las terceras Potencias no pueden reconocer a la parte sublevada la condición de beligerante:1) si no ha conquistado una existencia territorial propia por la posesión de una parte determinada del territorio nacional; 2) si no reúne las características de un Gobierno regular que ejerce efectivamente, sobre dicha parte del territorio, los derechos evidentes de la soberanía; 3) si la lucha no la libran, en su nombre, tropas organizadas sometidas a la disciplina militar y que se ajustan a las leyes y costumbres de la guerra”. Tengamos en cuenta que se trata de un Reglamento sobre la guerra civil, que ha sido superado por el tiempo.
Sus disposiciones no rigen todas en la actualidad, puesto que la incorporación continua de elementos suministrados por el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, ha contribuido a remozar los viejos conceptos. En algunos casos, parecería que la interpretación que nuestros jueces han dado a este punto se debe no a ignorancia del derecho sino a haber acudido a texto no actualizados. (…) “4349 La institución del reconocimiento de beligerancia ha resultado sumamente difícil de aplicar en la práctica y ha dado lugar a numerosas controversias, que no analizaremos aquí. No obstante, esta breve reseña histórica nos ha parecido necesaria, por un lado, porque el reconocimiento de beligerancia ha constituido una primera etapa en la reglamentación de los conflictos armados no internacionales y, por otro, porque se la invoca a menudo, equivocadamente, como una consecuencia de la aplicación del artículo 3 común y del Protocolo II. Además, también se confunden con frecuencia los efectos jurídicos del reconocimiento que emana del Gobierno establecido y los del reconocimiento por parte de terceros Estados.”
“Ya mucho antes de 1949, el Movimiento de la Cruz Roja en su conjunto, y el CICR en particular, se preocuparon de la suerte que corren las víctimas de los conflictos armados no internacionales. En 1912, con motivo de la IX Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Washington), tuvo lugar un primer intento de puntualizar su papel en las guerras civiles, aunque sin éxito. No fue sino en 1921 cuando la X Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Ginebra) aprobó una primera resolución relativa a la guerra civil. En ella se establecía el derecho de todas las víctimas de guerras civiles y de disturbios sociales o revolucionarios a ser socorridas de conformidad con los principios generales de la Cruz Roja, y se asignaba al CICR el cometido de intervenir, a título subsidiario, en materia de socorro. Esta resolución marca una etapa importante, ya que refleja una concientización de las necesidades humanitarias que ocasionan las situaciones conflictivas internas. Es interesante observar que cubre tanto las guerras civiles como los disturbios interiores. Sirvió, en particular, como base para la acción del CICR en la Guerra Civil Española. Este conflicto tuvo, por lo demás, una repercusión decisiva en el desarrollo de la reglamentación de los conflictos armados no internacionales. (…) “En 1938, la XVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja (Londres) completó la resolución de 1921 sobre la guerra civil con una nueva resolución relativa al papel y actividad de la Cruz Roja en tiempo de guerra civil; por primera vez se previó la aplicación si no de los Convenios, al menos de sus principios. (…) 4353 A impulsos de esta resolución, el CICR estudió, a partir de 1945, la inclusión de disposiciones relativas a los conflictos armados no internacionales en los Convenios en preparación. 4354 La Carta de las Naciones Unidas tiene como principal objetivo velar por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Por eso, el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza están expresamente condenados en las relaciones internacionales entre Estados Miembros (artículo 2, párrafo 4).
Con todo, los Estados siguen siendo soberanos dentro de los límites de su territorio y, dicho de otro modo, no se prohíbe la guerra civil como tal. 4355 Por otro lado, en ese mismo artículo, cuyo primer párrafo refrenda el principio de la igualdad soberana de los Estados Miembros, se estipula lo siguiente en el párrafo 7: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta [...]”.
“4356 Así pues, un Estado puede recurrir a la fuerza para restablecer el orden público en su propio territorio sin ser condenado por la Organización de las Naciones Unidas. El principio de respeto de la soberanía nacional de los Estados Miembros y de no injerencia en sus asuntos internos lleva, sin embargo, aparejada una excepción en los casos en que la paz y la seguridad internacionales estén amenazadas. En efecto, si la acción armada que un Estado emprende en su territorio pone en peligro la paz internacional, ya no se trata de un asunto exclusivamente interno. Por ese motivo, ese mismo artículo 2, párrafo 7, puntualiza in fine que el reconocimiento de la jurisdicción interna “no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el capítulo VII”. (…)
“4359 El artículo 3 común constituye la piedra angular del derecho humanitario aplicable en los conflictos armados no internacionales. Se trata del primer logro de este derecho todavía en gestación (el lector puede consultar el Commentaire des Conventions) El Protocolo II completa y desarrolla el artículo 3 sin modificar sus condiciones de aplicación y, en ese sentido, ambos instrumentos son indisociables. Dado que en el Comentario del Protocolo se hacen numerosas referencias al artículo 3 común, nos ha parecido útil incluirlo en esta introducción general. Reza así: “En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; (…). Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de los conflictos armados –cuyo número es lamentablemente muy elevado– son de índole no internacional. Esos conflictos fratricidas han ocasionado grandes sufrimientos y numerosas víctimas.
“4361 Aunque en el artículo 3 común se enuncian los principios fundamentales de protección, su aplicación en la práctica ha tropezado con dificultades, por lo que esta sucinta reglamentación no ha permitido siempre afrontar de manera adecuada las necesidades humanitarias urgentes.”
“4362 Se ha dicho a veces –sin razón– que ese artículo no se ha aplicado nunca. En realidad, se ha aplicado frecuentemente, aunque fuera con retraso, cuando las hostilidades entre las partes en conflicto habían alcanzado un cierto nivel de equilibrio. En efecto, a pesar de que el artículo 3 se basa en el principio de una aplicación automática en cuanto una situación se presenta objetivamente como un conflicto armado, la Alta Parte Contratante concernida tiene un amplio poder de apreciación, del que se ha abusado a veces.”
“4363 El artículo 3 se limita a enunciar normas mínimas fundamentales; su conciso texto establece los principios sin desarrollarlos, lo cual ha dado lugar, en ocasiones, a interpretaciones restrictivas. Así sucede, en particular, con el alcance de las garantías judiciales (apartado 1, punto 1, letra d), que no se especifica. La precaria situación de los combatientes insurrectos requiere que se puntualicen y se refuercen, en beneficio suyo, esas garantías, sobre todo en lo referente al procedimiento judicial. En efecto, el combatiente insurrecto no goza de inmunidad por haber tomado las armas, como ocurre con un miembro de las fuerzas armadas en un conflicto interestatal; al contrario, puede ser castigado por haber violado el derecho nacional.”.“4365 Era, pues, necesario reafirmar y puntualizar las normas del artículo 3. Además, esa disposición tiene lagunas, ya que, si bien enuncia el principio de la protección de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades, no contiene, en cambio, normas sobre la conducción de las hostilidades destinadas a proteger a la población civil como tal. Ahora bien, la población civil está especialmente expuesta en esos conflictos. A menudo es incluso la principal víctima, sobre todo debido a que puede servir de refugio a los insurrectos.”.
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