Capítulo 578 - Enfrentamiento Armado y su regulación en el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra.

(continuación)

El enfrentamiento armado regulado por el Protocolo Adicional II debe, como el supuesto general, desarrollarse en el territorio de un Estado parte —aunque las fuerzas podrían haber partido de un territorio extranjero vecino— pero, a diferencia de aquel, debe: (i) necesariamente involucrar entre sus actores a sus fuerzas armadas que pueden enfrentarse bien con fuerzas armadas disidentes, bien con grupos armados organizados; (ii) este grupo adverso debe tener un mando responsable; (iii) un control territorial; (iv) realizar operaciones militares sostenidas y concertadas; y (v) tener capacidad de aplicar el Protocolo Adicional II.

(i) Las partes que se enfrentan. Este Protocolo se va a aplicar en la medida en que participen en las hostilidades las fuerzas armadas contra fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados. Este requisito representa una de las mayores deficiencias del Protocolo Adicional II toda vez que restringe su ámbito de aplicación, a diferencia del artículo 3 común, a un tipo limitado de conflictos. Así, por ejemplo, no será de aplicación en aquellos casos en que, a pesar de la intensidad de las hostilidades, las partes enfrentadas sean grupos alzados en armas sin ninguna participación directa de las fuerzas armadas del Estado. Estas situaciones no son ajenas a la realidad, más aún gran parte de los conflictos de estos últimos tiempos han respondido a esta característica, por ejemplo, aquellos donde existe un gobierno que resulta demasiado débil para intervenir o cuando el gobierno hubiese desaparecido (véase infra capítulo IV, apartado 2).18 Asimismo, la referencia a las fuerzas armadas excluiría a otros grupos como la fuerza policial, la guardia nacional y cualquier otro grupo similar.19  En resumen, la alusión directa a las fuerzas armadas del Estado descarta del ámbito de aplicación material del Protocolo Adicional II, de un lado, los conflictos en los que solo participen las fuerzas policiales y, de otro, los enfrentamientos que se lleven a cabo únicamente entre grupos como los denominados conflictos desestructurados que serán vistos en el último capítulo.

(ii) Mando responsable. En cuanto a la referencia a un mando responsable, esta apunta a un nivel no poco importante de organización de las tropas y a la existencia de disciplina al interior de las mismas. No obstante, no se trata aquí de imponer a todas las partes enfrentadas los patrones jerárquicos de organización militar, sino de la existencia de una organización suficiente que, como señala Junod,20 permita concebir y realizar, por una parte, operaciones militares sostenidas y concertadas y, por otra, imponer una disciplina en nombre de una autoridad de hecho.

(iii) Control territorial. El control territorial no es uno preestablecido sino que dependerá de las circunstancias del terreno y del conflicto mismo, debiendo éste permitir, en todo caso, el desarrollo de operaciones militares sostenidas y concertadas y la aplicación del Protocolo Adicional II (por ejemplo, el tratamiento exigido a la población civil que se encuentra en el territorio controlado). En cualquier caso, se debe tener en cuenta que en muchos conflictos armados se observa una gran movilidad en el teatro de operaciones, pudiendo ocurrir que el control territorial cambie rápidamente de manos, por lo que el dominio en sí es relativo. Sin embargo, lo que sí resulta necesario es cierta estabilidad en el control de una porción del territorio que, aunque sea modesta, permita aplicar efectivamente el Protocolo Adicional II.21 No hay que olvidar que el objetivo último de todas estas disposiciones es que las partes enfrentadas puedan brindar el máximo de protección a los que no participan directamente en las hostilidades.22

(iv) Operaciones militares sostenidas y concertadas. El carácter sostenido y concertado de las operaciones da a entender, por un lado, que los actos aislados de violencia se encuentran fuera del ámbito de aplicación del Protocolo Adicional II y, de otro lado, que no es suficiente un acto particular o individual sino que se requiere cierta organización a fin de acordar las líneas de los ataques. En efecto, se trata de operaciones militares concebidas y preparadas por grupos armados organizados.23 Conviene anotar que criterios como duración e intensidad no fueron tenidos en cuenta como tales en la definición, por cuanto habrían introducido un elemento subjetivo. De esta manera, se optó por el carácter sostenido y concertado de las operaciones militares, dando por implícito el elemento de duración e intensidad, que respondía a una comprobación objetiva de la situación.24 Sin embargo, si bien resulta difícil señalar cuándo determinados actos son duraderos o revisten la suficiente intensidad, no es menos cierto, como bien anota Moir,25 que los términos «sostenido» y «concertado» se encuentran sujetos a interpretación, y los estados son libres de determinar si las operaciones realizadas por los grupos alzados en armas tienen esas características.

(v) Capacidad de aplicar el Protocolo Adicional II. Una vez cumplidos los requisitos antes descritos, se espera que las fuerzas armadas disidentes y los grupos alzados en armas se encuentren en condición de aplicar el Protocolo Adicional II. De esta manera, la aplicación de este cuerpo normativo responde a la aparición conjunta de los elementos materiales que este señala. Ahora bien, si a pesar de la presencia de todos los elementos materiales estos grupos alzados o disidentes optan por no aplicar las disposiciones del Protocolo Adicional II, ésto no faculta al Estado para incumplir las obligaciones asumidas en el marco de dicho Protocolo, toda vez que el DIH no se funda en un principio de reciprocidad, como lo ha señalado el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia al referirse a la naturaleza de estas disposiciones: «El Derecho humanitario no se basa en un sistema de relaciones bilaterales sino que establece un conjunto de obligaciones absolutas e incondicionales, por lo que el principio de reciprocidad resulta irrelevante»26 (véase además supra capítulo I, apartado 3).

De otro lado, cabe siempre para el Estado la posibilidad de aplicar el Protocolo Adicional II incluso si el grupo armado o las fuerzas disidentes no cumplen con todos los requisitos aquí señalados. En efecto, tratándose de una caracterización que contiene exigencias máximas, los Estados bien podrían decidir aplicar el régimen del Protocolo Adicional II a pesar del incumplimiento de alguno de los requisitos.27 Tal fue la actitud de Colombia en 1997, cuando señaló que «el Gobierno de Colombia considera que las normas del PII de 1977 son aplicables en el territorio nacional [...] Por lo tanto, es la voluntad política del gobierno de Colombia que las normas del Protocolo II se apliquen, con independencia de que se den o no en la realidad las condiciones de aplicación establecidas en el artículo 1 del mismo Protocolo».28 En cualquier caso, la racionalidad de estos elementos se centra en que el grupo que se enfrenta controle, de manera efectiva y no esporádica o instantánea, una porción definible del territorio que le permita el despliegue de operaciones militares sostenidas y concertadas (para lanzar ataques y para detener a los adversarios) y aplicar las normas humanitarias del Protocolo Adicional II (como, por ejemplo, las condiciones de internamiento, entre otras). Implica, por tanto, un movimiento de rebelión dotado de cierto aparato burocrático y organización militar.29Ahora bien, no se puede dejar de mencionar que la naturaleza misma de las disposiciones del Protocolo Adicional II hace que éste parta de la presencia de un grupo organizado que está en condiciones de conservar una porción del territorio y a las personas que allí se encuentran bajo su dominio. 

Capítulo 577- Los principios humanitarios del artículo 3 Común

 

(continuación)

El Derecho Internacional Humanitario,  excluye expresamente de su ámbito de regulación algunas formas de violencia interna como son las tensiones y disturbios, limitándose a regular aquellas situaciones de violencia interna que alcanzan cierto grado de intensidad para ser consideradas como CANI. En efecto, conforme lo ha señalado la jurisprudencia internacional más reciente, la intensidad del conflicto y la organización de las partes constituyen los criterios distintivos al momento de analizar si una situación de violencia interna califica o no como un CANI. Las tensiones políticas y sociales no conllevan acciones hostiles, es decir, armadas y con un carácter colectivo y organizado. Por otra parte, si bien los disturbios conllevan actos de violencia de cierta gravedad o duración, e incluso un cierto nivel de enfrentamiento, no alcanzan, en sentido estricto, un nivel de organización suficiente, por lo que ninguna de estas figuras ha sido incluida dentro de las normas que regulan el CANI. Antes bien, estas situaciones se encuentran comprendidas en las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos y en la propia legislación nacional que normalmente preverá la declaratoria de estados de excepción (véase infra capítulo IV, apartado 3). Tal como lo señaláramos existen dos cuerpos normativos que regulan el CANI; por un lado, el artículo 3 común, que es en sí un «miniconvenio» y, de otro, el Protocolo Adicional II. Estas normas guardan una relación que puede ser calificada de asimétrica.  De un lado, el Protocolo Adicional II establece un conjunto de disposiciones que apuntan a una regulación más completa del conflicto (estableciendo protección especial para las víctimas de los conflictos o el compromiso de procurar la concesión de amnistía al final del mismo) pero señala un umbral de aplicación alto y estricto, semejante al de una «guerra civil», que muy pocos conflictos superan. Por su parte, el artículo 3 común no establece condiciones precisas de aplicación sino que sus disposiciones apuntan sólo a los excesos mayores de la violencia interna estableciendo normas mínimas de respeto.

 

El artículo 3 común se refiere a la existencia de un conflicto armado que no sea de carácter internacional y que se desarrolle en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes. En cuanto a lo primero, se trata, de manera general, del uso de la violencia armada, vale decir, de una acción hostil, que presenta un carácter colectivo y un mínimo de organización. En cuanto al aspecto territorial, la única condición es que el conflicto armado se desarrolle en el territorio de un Estado parte de los Convenios de Ginebra, pero no se exige un control territorial determinado o duradero ni un número específico de operaciones militares o de víctimas. La aplicación de esta norma «no depende de ninguna declaración o de un cumplimiento correlativo, porque se fundamenta en principios humanitarios y no en la existencia previa de otros requisitos ni en la capacidad de los contendientes para observarlos: su aplicación es incondicional, inmediata y no recíproca». Ahora bien, en cuanto a su contenido esencial el artículo 3 común contiene disposiciones que constituyen reglas básicas de convivencia que no deben romperse ni siquiera en un contexto de conflicto armado sea este interno o internacional. Efectivamente, plasma principios humanitarios que «constituyen el fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter internacional» y reviste además un claro carácter consuetudinario por cuanto refleja las exigencias elementales de humanidad que deben ser respetadas en toda circunstancia y que han adquirido valor de reglas imperativas o jus cogens en la comunidad internacional. En ese sentido, el referido artículo 3 común establece fundamentalmente dos obligaciones. Por una parte, impone la obligación de tratar con humanidad a las personas que no participan directamente en las hostilidades o que ya no pueden participar en las mismas y, de otro lado, dispone que los heridos y enfermos deban ser asistidos y recogidos. Sin embargo, no contiene ninguna referencia explícita a conductas de las partes contendientes durante el combate, ya que este precepto ofrece protección únicamente.

 

La aplicación de esta norma «no depende de ninguna declaración o de un cumplimiento correlativo, porque se fundamenta en principios humanitarios y no en la existencia previa de otros requisitos ni en la capacidad de los contendientes para observarlos: su aplicación es incondicional, inmediata y no recíproca». Ahora bien, en cuanto a su contenido esencial el artículo 3 común contiene disposiciones que constituyen reglas básicas de convivencia que no deben romperse ni siquiera en un contexto de conflicto armado sea este interno o internacional. efectivamente, plasma principios humanitarios que «constituyen el fundamento del respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter internacional» y reviste además un claro carácter consuetudinario por cuanto refleja las exigencias elementales de humanidad que deben ser respetadas en toda circunstancia y que han adquirido valor de reglas imperativas o jus cogens en la comunidad internacional. En ese sentido, el referido artículo 3 común establece fundamentalmente dos obligaciones. Por una parte, impone la obligación de tratar con humanidad a las personas que no participan directamente en las hostilidades o que ya no pueden participar en las mismas y, de otro lado, dispone que los heridos y enfermos deban ser asistidos y recogidos. Sin embargo, no contiene ninguna referencia explícita a conductas de las partes contendientes durante el combate, ya que este precepto ofrece protección únicamente a los que no participan de manera directa en las hostilidades, si bien se inspira en principios de humanidad. Teniendo ésto en cuenta, el CICR incluyó en su proyecto de Protocolo II, en los artículos 20 a 23, los «medios y métodos de combate», no obstante en la fase final de la Conferencia Diplomática fueron eliminados. Ello no significa que cualquier medio o método de combate esté permitido, toda vez que el DIH se inspira en un conjunto de principios humanitarios que tienen una importancia capital que, como afirma Pictet, «expresan la sustancia del tema» y «sirven de líneas directrices en los casos no previstos » (véase supra capítulo 1, apartado 4). Es así que, en el marco de un CANI, resulta necesario recurrir no solo a la letra (literalidad) del artículo 3 común, sino también aplicar los principios del DIH que lo sustentan (véase supra capítulo I, apartado 4.3).

El artículo 20 contenía la «prohibición de causar males superfluos» en su doble dimensión: (i) de ausencia de un derecho ilimitado para la elección de los métodos y medios, y (ii) la prohibición del empleo de armas, métodos y medios que agraven inútilmente los sufrimientos del adversario o hagan inevitable su muerte; el artículo 21 prohibía la perfidia (por ejemplo, prohibirse simular la calidad de no combatiente); el artículo 22 prohibía la orden de no dar cuartel —esta es la única regla sobre conducción de hostilidades que se ha mantenido en el Protocolo Adicional II (artículo 4)—; artículo 22bis que confería la salvaguardia del adversario fuera de combate —esto era reiterativo porque va más con trato humano—; y el artículo 23 que prohibía la utilización del signo protector con finalidades distintas a las previstas (Cruz Roja, Media Luna Roja y el signo de protección de los bienes culturales), así como un uso indebido de la bandera de parlamento. Solo quedó una prohibición genérica (artículo 12) que señala que al regular al personal sanitario y sus unidades de transporte «no deberá ser utilizado indebidamente ». Mangas, Araceli. Ob. cit., pp. 95-97.

En cualquier caso, dicha extensión dependerá de la voluntad de las partes enfrentadas y de las circunstancias del conflicto, toda vez que no existe una obligación de aplicar, total o parcialmente, los Convenios de Ginebra sino una exhortación a las partes para hacerlo. Esta invitación a las partes a celebrar acuerdos especiales para ampliar el margen de protección es también aplicable en el marco de un CANI del Protocolo Adicional II, en la medida que el artículo 3 común resulta también de aplicación en los CANI de alta intensidad. Así, entre las disposiciones de los Convenios de Ginebra que podrían resultar de mayor interés y utilidad a las partes enfrentadas estarían las disposiciones sobre prisioneros de guerra y territorios ocupados, entre otras. Lo cierto es que ni la adopción de estos acuerdos ni la aplicación del artículo 3 común significan un reconocimiento de un estatuto jurídico a las partes enfrentadas, por cuanto el propósito de este artículo es brindar, por razones humanitarias, protección a las víctimas de los conflictos.  Por lo demás, el contenido del artículo 3 común coincide con las disposiciones inderogables incluso en tiempo de «guerra, peligro público de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado» (artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) o «situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación» (artículo 4 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos) —el denominado núcleo duro de los derechos humanos— de las principales convenciones internacionales sobre derechos humanos. En efecto, éste incluye derechos como la vida o a la integridad física, por señalar algunos sobre los que existe un innegable consenso universal. De otro lado, teniendo en cuenta que las normas contenidas en el artículo 3 común constituyen un estándar mínimo de protección, al adoptarse esta disposición se confirió a las partes la posibilidad de elevar dicho estándar a través de la adopción de acuerdos especiales o humanitarios que permitan poner en vigor, total o parcialmente, el resto de disposiciones de los Convenios de Ginebra. Esta posibilidad de acordar un régimen humanitario tan amplio como el que regula al CAI, de acuerdo con Mangas, estaba pensada especialmente para aquel CANI que revistiera las características de un enfrentamiento generalizado e intenso.

Capítulo 576 - Respecto al Derecho Internacional Público un Conflicto Armado no Internacional no es ilegal.

Otro logro del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, además del catálogo de derechos que amparan a la persona humana, es la previsión del mecanismo de la aplicación contractual del DIH, a través de los denominados acuerdos especiales , que en el derecho usual moderno se conocen como acuerdos humanitarios; esta institución ha constituido, en la práctica, un medio eficaz para que las Partes en conflicto establezcan instrumentos humanitarios declarativos y operacionales cuya finalidad es poner a salvo a las víctimas de los conflictos armados y limitar el uso de la violencia. “Por su parte, el Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 completó y desarrolló los logros obtenidos con el artículo 3 de dichos Convenios y llenó un vacío importante relativo a los derechos y facultades que tienen los Estados, en su condición jurídica de Alta Parte Contratante, al advertir –en su artículo 3– que ninguna de sus disposiciones puede invocarse «...con objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios legítimos ».

Cuando los autores hacen referencia al Protocolo Adicional II, aparentemente pasan por alto o no distinguen en forma suficiente, lo que se desprende de lo afirmado precedentemente. En efecto, no se señala que al llenar un vacío importante, como anteriormente se indica, debe destacarse que ninguna de las disposiciones contenidas en este Protocolo Adicional, puede invocarse a los efectos de “menoscabar la soberanía de un Estado”.  La palabra menoscabar,  según la RAE es “disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo o reducirlo”. Y sin embargo hemos visto que se invocan dichos Protocolos Adicionales, al sostener mediante que forma debe el Estado considerar vigente la ley penal, o de que manera debe resolver determinada causa, si es indultable o no, etc.  “Esta norma tiene un doble significado: por una parte, si bien los Estados pueden aplicar libremente su régimen de derecho interno para lograr los objetivos allí previstos, esa facultad no disminuye en modo alguno sus obligaciones derivadas de otras normas humanitarias que los conminan a perseguir judicialmente a los responsables de las infracciones y violaciones graves al DIH, a colaborar con otros Estados a fin de lograr la penalización de los infractores –inclusive mediante la extradición de los responsables–, a implementar y a difundir el DIH. (…).

Recordemos, al pasar, la noción que nos proporciona en la citada publicación institucional el CICR, sobre el derecho internacional humanitario. Reseña dicha institución que el núcleo del DIH son los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, que establecen  “obligaciones jurídicas claras y consagran los principios humanitarios fundamentales. Los soldados que se rinden o que están fuera de combate tienen derecho a que se respete su vida y su integridad moral y física. Está prohibido darles muerte o herirlos.(…) Los combatientes capturados tienen derecho a que se respeten su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones. Serán protegidas contra todo acto de violencia y de represalia. Tendrán derecho a intercambiar noticias con sus familiares y a recibir socorros. Los civiles que se encuentren bajo la autoridad de una parte en el conflicto o de una potencia ocupante de la cual no sean nacionales tienen derecho a que se respeten su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones. Cualquier persona se beneficiará de las garantías judiciales fundamentales. Nadie será condenado salvo en virtud de una sentencia previa pronunciada por un tribunal legítimamente constituido.

 

No se considerará a nadie responsable de un acto que no haya cometido, ni se someterá a nadie a tortura física o mental ni a castigos corporales o a tratos crueles o degradantes. Las partes en conflicto y los miembros de las respectivas fuerzas armadas no tienen derecho ilimitado por lo que respecta a la elección de los métodos y de los medios de guerra. Se prohíbe emplear armas o métodos de guerra que puedan causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos. Las partes en conflicto harán distinción, en todo tiempo, entre población civil y combatientes, protegiendo a la población y los bienes civiles. En tal sentido, antes de lanzar un ataque se tomarán las precauciones adecuadas. El Comité Internacional de la Cruz Roja es considerado el "guardián" de los Convenios de Ginebra y de los otros tratados que conforman el derecho internacional humanitario. Sin embargo, no puede actuar como policía ni como juez. Esas funciones incumben a los gobiernos, es decir, a las partes en los tratados internacionales que tienen la obligación de prevenir y poner fin a las infracciones del DIH. También se les exige castigar a las personas responsables de lo que se conoce como "infracciones graves" del DIH o crímenes de guerra.

Entre los numerosos y brillantes estudios sobre los CANI tenemos el estudio titulado “El Conflicto Armado no Internacional”,  (Extraído de Introducción al Derecho Internacional Humanitario -Elizabeth Salmón) (http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25212.pdf ). Reseña su autora, en forma brillante lo siguiente: “ Desde 1949 el Derecho Internacional Humanitario regula los conflictos armados que no sean de carácter internacional (CANI) a través de una única norma contenida en el artículo 3 común de los cuatro Convenios de Ginebra.  Veintiocho años después, con la adopción en 1977 del Protocolo Adicional II, este tipo de conflictos adquiere una regulación más extensa en un cuerpo normativo cuyo propósito fundamental es la protección de las víctimas de estos conflictos. El presente capítulo tiene precisamente como objetivo analizar el régimen jurídico aplicable al CANI, para lo cual diferenciaremos primero este tipo particular de conflicto respecto del CAI y otras formas de violencia interna como son los disturbios y tensiones. Luego se estudiarán los tipos de CANI existentes según el grado de intensidad y, posteriormente, el ámbito de aplicación material, personal, espacial y temporal de las normas de DIH sobre esta materia. Finalmente se profundizará sobre el Derecho aplicable, para luego abordar la relación de estas normas de DIH con el ordenamiento interno de los Estados.

 

A diferencia del CAI donde se enfrentan Estados y, eventualmente, pueblos que luchan contra la dominación colonial, racista u ocupación extranjera (véase supra capítulo II), en el caso del CANI se enfrentan grupos de un mismo Estado. De esta manera, podría tratarse de luchas entre las propias fuerzas armadas, por rebelión en su seno, o de estas contra grupos armados o de grupos de población que se enfrentan entre sí. Por ello, coincidimos con Mangas cuando señala que el verdadero criterio diferenciador entre el conflicto internacional y el interno es la calidad de los sujetos que se enfrentan. Esto va a determinar que el propio conflicto, más que afectar o encontrarse prohibido por el orden internacional, sea contrario al ordenamiento jurídico del Estado por alterar su orden interno.

 

En efecto, el ius ad bellum prohíbe el uso de la fuerza entre Estados pero no el uso de la fuerza al interior de un Estado.  De esta manera, el CANI no resulta ser ilegal respecto al Derecho Internacional Público, pero sí lo será respecto del Derecho interno del Estado donde se verifique esta situación.  Será por tanto el ordenamiento interno del Estado el que condene duramente la rebelión toda vez que no puede permitir una acción autodestructiva siendo, por el contrario, su prohibición garantía del mantenimiento de la paz y del orden. En cualquier caso, lo que sí se encuentra prohibido por el DIH de manera general, sea en el marco de un conflicto internacional o interno, es la comisión de violaciones a sus disposiciones fundamentales, supuesto en el que se aplica la faceta sancionadora del mismo. No son, por tanto, ni la extensión territorial (por cuanto el conflicto internacional también podría tener como escenario el territorio de un solo Estado) ni la intensidad del conflicto (como bien demuestra la práctica de los últimos años) factores que puedan marcar la diferencia con el CAI. Sin embargo, la intensidad del enfrentamiento sí va a incidir decididamente en el régimen jurídico aplicable a las hostilidades internas. Efectivamente, si en el marco de un CAI resulta irrelevante jurídicamente la intensidad de las operaciones porque siempre será aplicable el conjunto del DIH; en el marco de un CANI, por el contrario, la intensidad determinará el régimen jurídico aplicable a tal punto que los cambios en el devenir del mismo pueden generar el «tránsito de regímenes jurídicos». De esta manera habrá conflictos internos (la mayoría) que serán regulados exclusivamente por el artículo 3 común; y otros (la minoría), en los que existe un elemento de control territorial y nivel de enfrentamientos armados abiertos y continuados, a los que se les aplicará el artículo 3 común y el Protocolo Adicional II.

Capítulo 575 - Introducción de un cambio fundamental en el ámbito de los sujetos de derecho internacional público.

A esta altura no podemos menos que señalar nuestras dudas sobre la posibilidad, aun remota, de que nuestros jueces se hayan tomado la molestia de  actualizarse sobre  este conjunto de normas derivadas de una práctica general “que se acepta como parte del derecho”.¿ Estarán al tanto nuestros  ilustres magistrados de que no es necesario que los Estados acepten formalmente una norma de la costumbre, para que ésta adquiera un carácter vinculante para ellos, puesto que “la práctica general de los Estados sobre la que se basa la norma es generalizada, representativa y prácticamente uniforme.? En los conflictos armados no internacionales, respecto de los cuales existen relativamente pocas disposiciones en el derecho convencional, el derecho consuetudinario cobra particular importancia. Recordemos nuevamente que “La base de datos en línea del CICR se basa en el estudio de derecho internacional humanitario consuetudinario publicado por la Institución en 2005. En ese estudio, se definieron 161 normas que todas las partes en conflictos armados deben respetar.

Utilizan este estudio numerosas instituciones y entidades que abordan temas como la implementación del derecho internacional humanitario o presuntas violaciones de este derecho, como tribunales y cortes penales internacionales y mixtos, tribunales nacionales, organizaciones no gubernamentales, los organismos de vigilancia de los tratados de las Naciones Unidas, así como comisiones de encuesta y relatores especiales.  El desarrollo de la base de datos y las actualizaciones regulares de la práctica que subyace a las normas identificadas en 2005 se realizan mediante una asociación entre el CICR y la Cruz Roja Británica. Los materiales fuente utilizados para las actualizaciones son reunidos por una red de delegaciones en todo el mundo y varias Sociedades Nacionales de la Cruz Roja. Luego, los materiales son analizados y procesados por un equipo de investigación asentado en el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge, bajo la supervisión del jefe de proyecto del CICR. (…) “La próxima actualización, que en principio se publicará en el primer semestre de 2012, elevará a 90 el número de países cuya práctica hasta finales de 2007 se habrá incluido en la base de datos. A lo largo de 2012 y de 2013, se publicarán otras actualizaciones sobre práctica nacional e internacional correspondiente el período 2008-2010. Luego, el objetivo será actualizar la base de datos una vez por año.”.

Del “Prólogo a la Primera Edición en Español del Comentario al Art. 3 Común a los Convenios de Ginebra, y del comentario al protocolo II de 1977, Adicional a Dichos Convenios” pudimos extraer ciertas conclusiones a las que arribó ese organismo, de suma utilidad en la tarea de desbrozar los fines de los Convenios y de sus Protocolos. Permítasenos una acotación marginal, explicatoria de la insistencia en acudir al CICR y al resultado de sus actividades tendiente a defender los derechos humanos de todo el mundo y no de una facción de pandilleros. Acostumbrado a manejar el derecho escrito, siendo escrituralistas desde la cuna, permítasenos esta metáfora, es dificultoso valorar con la exactitud digna del caso, los fines perseguidos y los efectos obtenidos. Se nos ha enseñado en la Facultad, por medio de ilustres maestros del derecho penal y procesal penal, que la única ley penal es la sancionada por el Congreso Nacional, conforme los preceptos constitucionales. Se nos ha dicho que no puede sancionarse a un imputado sin una norma penal previa, que tipifique la actividad que se pretende reprimir y sancionar penalmente, etc. Pasado un lapso considerable, comienzan a sugerirnos que el Norte, no está en el lugar donde estaba antes, conforme las enseñanzas que hemos recibido en los años juveniles. Van variando paulatinamente los Puntos Cardinales del Derecho. Tal conducta puede ser aceptada. Es más dificultoso, aceptar que desde el exterior se nos impongan, de hecho, reformas constitucionales, birlando lo preceptuado en nuestra Carta Magna a tales fines.

Nos  vamos enterando que desde la década del 40 regía en el mundo un derecho penal iusnaturalista. A la época en que cursábamos nuestros estudios, se nos decía que la doctrina citada estaba estigmatizada por el brillante y enjundioso profesor Hans Kelsen. Sugerir en ciertas cátedras, que uno simpatizaba con el jus naturalismo, era sancionable como si los profesores,  se encontraran frente a una herejía. Su teoría deslumbraba. Vienen los Tribunales Militares de Nuremberg y vemos con espanto que no sólo Kelsen sino otros insignes maestros del derecho, protestan contra lo que consideran una farsa judicial,  destinada a viabilizar la  condena penal,  de los vencidos en la Segunda Guerra Mundial. Nos fuimos enterando que los delitos internacionales no sólo lo cometieron los vencidos y sus aliados sino que, las potencias vencedoras, no trepidaron en cometerlos, pero  gozando de la más absoluta y amplia impunidad. Posiblemente pensando que hecha la ley hecha la trampa. Se nos fue imponiendo paulatinamente el Derecho Penal del Enemigo. Desde hace unos años a esta parte, vemos que sagrados principios son derribados y remplazados por otros “ídolos consuetudinarios” que se van imponiendo sobre los principios de publicidad de los actos de gobierno y sobre el sistema republicano de gobierno. Llegando a aplicarse el derecho penal, en forma retroactiva. Con el pretexto de que la norma ya estaba. Que ya regía,  por lo que si la justicia argentina la receptaba y la aplicaba, no aplicaba la ley penal retroactivamente, aunque de esta irregular forma agravara la situación del  imputado.  Estábamos ante el peligro de su aplicación contra cualquier ciudadano, pero para nosotros era “invisible”, no perceptible, en suma estaba cual un Dios ateo y sólo los elegidos ostentaban capacidad visual de ella; estaba en todas partes y no la divisábamos.

Si afinábamos la puntería, podíamos observar que lo que fallaba no era tanto el derecho de fondo sino la implementación del mismo. En efecto, no habría problema si las normas, ésas que estaban aun en estado “volátil” eran aprehendidas en el derecho interno y, en consecuencia regían para lo futuro, como correspondía conforme la historia penal y procesal de más de un siglo. Para recobrar la normalidad y la lucidez, debimos acudir a estudiar puntillosamente las actividades del CICR. Afirma el Comité Internacional de la Cruz Roja: “En el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, fueron cada vez más frecuentes los conflictos armados de carácter no internacional, superando, con mucho, el número de conflictos internacionales tradicionales, propios de épocas anteriores. La aprobación por parte de la comunidad internacional del Protocolo adicional II respondía a la necesidad de desarrollar y complementar la reglamentación mínima existente en relación a este tipo de conflictos, a saber el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.  (…)  Para hallar el verdadero alcance y la claridad de cada uno de los textos jurídicos aquí comentados, los autores realizaron un examen completo y minucioso de los documentos primarios que dan cuenta de los contenidos de los debates jurídicos que se dieron tanto en las Conferencias Diplomáticas encargadas de redactar los tratados en cuestión como en las reuniones preparatorias a dichas Conferencias. Para los estudiosos de las ciencias jurídicas, lo fascinante en el ejercicio de la interpretación del derecho es, precisamente, encontrar en los sistemas de interpretación sociológica, histórica y auténtica de las normas de derecho positivo las claves que nos permitan encontrar soluciones a los problemas que se plantean en el terreno empírico.”

En la lectura de los comentarios se hace evidente la riqueza de los debates que se dieron en las Conferencias Diplomáticas, al término de la Segunda Guerra Mundial –en particular los relativos al artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949–, y en las de la década de los años setenta, cuando la comunidad internacional completó y desarrolló los Convenios a través de la adopción, en 1977, del Protocolo adicional I –para los conflictos armados internacionales– y del Protocolo adicional II –para los conflictos armados no internacionales. En esta lectura se ponen de manifiesto las razones que llevaron a los juristas, militares, académicos y diplomáticos allí congregados a adoptar esa serie de disposiciones. En efecto, la tarea de estas personas no se reducía a la simple redacción de un texto formal de derecho positivo; se trataba, también, de elaborar unos mecanismos jurídicos. Es esta una evidencia que en el comentario de cada norma, en cada régimen de protección, en cada estatuto, en cada sistema, puede ser constatada por el lector, el operador humanitario, las Partes en conflicto y, en general, los interesados en el tema.

No se trataba, pues, como críticamente lo diría M. Foucault de clasificar y ordenar para amontonar, en una línea ascendente-descendente los elementos de ese universo jurídico denominado derecho de los conflictos armados. ¡No! El reto era darle coherencia y organicidad al DIH que hasta entonces estaba bastante disperso en normas de derecho consuetudinario –en usos y costumbres de la guerra– y hasta en el propio derecho internacional público. (…) Como lo afirmamos en nuestro comentario al artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, lo revolucionario de esa norma de derecho internacional público, no es solo su carácter sintético –que explica su denominación de verdadero «minitratado»– sino, además, la introducción de un cambio fundamental en el ámbito de los sujetos de derecho internacional público. En efecto, mediante esta norma, todas las Partes en conflicto se convierten en destinatarios de obligaciones humanitarias internacionales. Radical cambio respecto de la situación precedente en que sólo se consideraba como sujetos de derecho internacional público a las Altas Partes Contratantes, valga decir, a los Estados reconocidos por la comunidad internacional; sólo ellos estaban obligados a cumplir con las exigencias de la conciencia pública internacional. Asimismo, cuando la comunidad internacional pensó en desarrollar el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, a través del Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, no ahorró esfuerzo alguno por mejorar de manera considerable las obligaciones y derechos de todas las Partes en el conflicto, así como los derechos y la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales.