Capítulo 575 - Introducción de un cambio fundamental en el ámbito de los sujetos de derecho internacional público.

A esta altura no podemos menos que señalar nuestras dudas sobre la posibilidad, aun remota, de que nuestros jueces se hayan tomado la molestia de  actualizarse sobre  este conjunto de normas derivadas de una práctica general “que se acepta como parte del derecho”.¿ Estarán al tanto nuestros  ilustres magistrados de que no es necesario que los Estados acepten formalmente una norma de la costumbre, para que ésta adquiera un carácter vinculante para ellos, puesto que “la práctica general de los Estados sobre la que se basa la norma es generalizada, representativa y prácticamente uniforme.? En los conflictos armados no internacionales, respecto de los cuales existen relativamente pocas disposiciones en el derecho convencional, el derecho consuetudinario cobra particular importancia. Recordemos nuevamente que “La base de datos en línea del CICR se basa en el estudio de derecho internacional humanitario consuetudinario publicado por la Institución en 2005. En ese estudio, se definieron 161 normas que todas las partes en conflictos armados deben respetar.

Utilizan este estudio numerosas instituciones y entidades que abordan temas como la implementación del derecho internacional humanitario o presuntas violaciones de este derecho, como tribunales y cortes penales internacionales y mixtos, tribunales nacionales, organizaciones no gubernamentales, los organismos de vigilancia de los tratados de las Naciones Unidas, así como comisiones de encuesta y relatores especiales.  El desarrollo de la base de datos y las actualizaciones regulares de la práctica que subyace a las normas identificadas en 2005 se realizan mediante una asociación entre el CICR y la Cruz Roja Británica. Los materiales fuente utilizados para las actualizaciones son reunidos por una red de delegaciones en todo el mundo y varias Sociedades Nacionales de la Cruz Roja. Luego, los materiales son analizados y procesados por un equipo de investigación asentado en el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge, bajo la supervisión del jefe de proyecto del CICR. (…) “La próxima actualización, que en principio se publicará en el primer semestre de 2012, elevará a 90 el número de países cuya práctica hasta finales de 2007 se habrá incluido en la base de datos. A lo largo de 2012 y de 2013, se publicarán otras actualizaciones sobre práctica nacional e internacional correspondiente el período 2008-2010. Luego, el objetivo será actualizar la base de datos una vez por año.”.

Del “Prólogo a la Primera Edición en Español del Comentario al Art. 3 Común a los Convenios de Ginebra, y del comentario al protocolo II de 1977, Adicional a Dichos Convenios” pudimos extraer ciertas conclusiones a las que arribó ese organismo, de suma utilidad en la tarea de desbrozar los fines de los Convenios y de sus Protocolos. Permítasenos una acotación marginal, explicatoria de la insistencia en acudir al CICR y al resultado de sus actividades tendiente a defender los derechos humanos de todo el mundo y no de una facción de pandilleros. Acostumbrado a manejar el derecho escrito, siendo escrituralistas desde la cuna, permítasenos esta metáfora, es dificultoso valorar con la exactitud digna del caso, los fines perseguidos y los efectos obtenidos. Se nos ha enseñado en la Facultad, por medio de ilustres maestros del derecho penal y procesal penal, que la única ley penal es la sancionada por el Congreso Nacional, conforme los preceptos constitucionales. Se nos ha dicho que no puede sancionarse a un imputado sin una norma penal previa, que tipifique la actividad que se pretende reprimir y sancionar penalmente, etc. Pasado un lapso considerable, comienzan a sugerirnos que el Norte, no está en el lugar donde estaba antes, conforme las enseñanzas que hemos recibido en los años juveniles. Van variando paulatinamente los Puntos Cardinales del Derecho. Tal conducta puede ser aceptada. Es más dificultoso, aceptar que desde el exterior se nos impongan, de hecho, reformas constitucionales, birlando lo preceptuado en nuestra Carta Magna a tales fines.

Nos  vamos enterando que desde la década del 40 regía en el mundo un derecho penal iusnaturalista. A la época en que cursábamos nuestros estudios, se nos decía que la doctrina citada estaba estigmatizada por el brillante y enjundioso profesor Hans Kelsen. Sugerir en ciertas cátedras, que uno simpatizaba con el jus naturalismo, era sancionable como si los profesores,  se encontraran frente a una herejía. Su teoría deslumbraba. Vienen los Tribunales Militares de Nuremberg y vemos con espanto que no sólo Kelsen sino otros insignes maestros del derecho, protestan contra lo que consideran una farsa judicial,  destinada a viabilizar la  condena penal,  de los vencidos en la Segunda Guerra Mundial. Nos fuimos enterando que los delitos internacionales no sólo lo cometieron los vencidos y sus aliados sino que, las potencias vencedoras, no trepidaron en cometerlos, pero  gozando de la más absoluta y amplia impunidad. Posiblemente pensando que hecha la ley hecha la trampa. Se nos fue imponiendo paulatinamente el Derecho Penal del Enemigo. Desde hace unos años a esta parte, vemos que sagrados principios son derribados y remplazados por otros “ídolos consuetudinarios” que se van imponiendo sobre los principios de publicidad de los actos de gobierno y sobre el sistema republicano de gobierno. Llegando a aplicarse el derecho penal, en forma retroactiva. Con el pretexto de que la norma ya estaba. Que ya regía,  por lo que si la justicia argentina la receptaba y la aplicaba, no aplicaba la ley penal retroactivamente, aunque de esta irregular forma agravara la situación del  imputado.  Estábamos ante el peligro de su aplicación contra cualquier ciudadano, pero para nosotros era “invisible”, no perceptible, en suma estaba cual un Dios ateo y sólo los elegidos ostentaban capacidad visual de ella; estaba en todas partes y no la divisábamos.

Si afinábamos la puntería, podíamos observar que lo que fallaba no era tanto el derecho de fondo sino la implementación del mismo. En efecto, no habría problema si las normas, ésas que estaban aun en estado “volátil” eran aprehendidas en el derecho interno y, en consecuencia regían para lo futuro, como correspondía conforme la historia penal y procesal de más de un siglo. Para recobrar la normalidad y la lucidez, debimos acudir a estudiar puntillosamente las actividades del CICR. Afirma el Comité Internacional de la Cruz Roja: “En el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, fueron cada vez más frecuentes los conflictos armados de carácter no internacional, superando, con mucho, el número de conflictos internacionales tradicionales, propios de épocas anteriores. La aprobación por parte de la comunidad internacional del Protocolo adicional II respondía a la necesidad de desarrollar y complementar la reglamentación mínima existente en relación a este tipo de conflictos, a saber el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.  (…)  Para hallar el verdadero alcance y la claridad de cada uno de los textos jurídicos aquí comentados, los autores realizaron un examen completo y minucioso de los documentos primarios que dan cuenta de los contenidos de los debates jurídicos que se dieron tanto en las Conferencias Diplomáticas encargadas de redactar los tratados en cuestión como en las reuniones preparatorias a dichas Conferencias. Para los estudiosos de las ciencias jurídicas, lo fascinante en el ejercicio de la interpretación del derecho es, precisamente, encontrar en los sistemas de interpretación sociológica, histórica y auténtica de las normas de derecho positivo las claves que nos permitan encontrar soluciones a los problemas que se plantean en el terreno empírico.”

En la lectura de los comentarios se hace evidente la riqueza de los debates que se dieron en las Conferencias Diplomáticas, al término de la Segunda Guerra Mundial –en particular los relativos al artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949–, y en las de la década de los años setenta, cuando la comunidad internacional completó y desarrolló los Convenios a través de la adopción, en 1977, del Protocolo adicional I –para los conflictos armados internacionales– y del Protocolo adicional II –para los conflictos armados no internacionales. En esta lectura se ponen de manifiesto las razones que llevaron a los juristas, militares, académicos y diplomáticos allí congregados a adoptar esa serie de disposiciones. En efecto, la tarea de estas personas no se reducía a la simple redacción de un texto formal de derecho positivo; se trataba, también, de elaborar unos mecanismos jurídicos. Es esta una evidencia que en el comentario de cada norma, en cada régimen de protección, en cada estatuto, en cada sistema, puede ser constatada por el lector, el operador humanitario, las Partes en conflicto y, en general, los interesados en el tema.

No se trataba, pues, como críticamente lo diría M. Foucault de clasificar y ordenar para amontonar, en una línea ascendente-descendente los elementos de ese universo jurídico denominado derecho de los conflictos armados. ¡No! El reto era darle coherencia y organicidad al DIH que hasta entonces estaba bastante disperso en normas de derecho consuetudinario –en usos y costumbres de la guerra– y hasta en el propio derecho internacional público. (…) Como lo afirmamos en nuestro comentario al artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, lo revolucionario de esa norma de derecho internacional público, no es solo su carácter sintético –que explica su denominación de verdadero «minitratado»– sino, además, la introducción de un cambio fundamental en el ámbito de los sujetos de derecho internacional público. En efecto, mediante esta norma, todas las Partes en conflicto se convierten en destinatarios de obligaciones humanitarias internacionales. Radical cambio respecto de la situación precedente en que sólo se consideraba como sujetos de derecho internacional público a las Altas Partes Contratantes, valga decir, a los Estados reconocidos por la comunidad internacional; sólo ellos estaban obligados a cumplir con las exigencias de la conciencia pública internacional. Asimismo, cuando la comunidad internacional pensó en desarrollar el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, a través del Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, no ahorró esfuerzo alguno por mejorar de manera considerable las obligaciones y derechos de todas las Partes en el conflicto, así como los derechos y la protección de las víctimas de los conflictos armados no internacionales.