(continuación)
El
enfrentamiento armado regulado por el Protocolo Adicional II debe, como el
supuesto general, desarrollarse en el territorio de un Estado parte —aunque
las fuerzas podrían haber partido de un territorio extranjero vecino— pero, a
diferencia de aquel, debe: (i) necesariamente
involucrar entre sus actores a sus fuerzas armadas que pueden enfrentarse bien
con fuerzas armadas disidentes, bien con grupos armados organizados; (ii)
este grupo adverso debe tener
un mando responsable; (iii) un
control territorial; (iv) realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas;
y (v) tener capacidad de
aplicar el Protocolo Adicional II.
(i)
Las partes que se enfrentan.
Este Protocolo se va a aplicar en la medida en que participen en las
hostilidades las
fuerzas armadas contra fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados.
Este requisito representa una de
las mayores deficiencias del Protocolo Adicional II toda vez que restringe su ámbito de
aplicación, a diferencia
del artículo 3 común,
a un tipo limitado de conflictos. Así, por ejemplo, no será
de aplicación en aquellos casos en que, a pesar de la intensidad de las
hostilidades, las
partes enfrentadas sean grupos alzados en armas sin ninguna participación directa
de las fuerzas armadas del Estado. Estas situaciones no son
ajenas a la realidad, más aún gran parte de los conflictos de estos últimos
tiempos han respondido a esta característica, por ejemplo, aquellos donde
existe un gobierno que resulta demasiado débil para intervenir o cuando el
gobierno hubiese desaparecido (véase infra capítulo IV, apartado 2).18 Asimismo, la referencia a las fuerzas
armadas excluiría a otros grupos como la fuerza policial, la guardia nacional y
cualquier otro grupo similar.19 En resumen, la alusión directa a las fuerzas
armadas del Estado descarta del ámbito de aplicación material del Protocolo
Adicional II, de un lado, los
conflictos en los que solo participen las fuerzas policiales y,
de otro, los enfrentamientos
que se lleven a cabo únicamente entre grupos como los denominados conflictos
desestructurados que serán vistos en el último capítulo.
(ii)
Mando responsable. En cuanto a la referencia a un mando responsable, esta apunta
a un nivel no poco importante de organización de las tropas y a la existencia
de disciplina al interior de las mismas. No obstante, no se trata aquí de imponer a todas
las partes enfrentadas los patrones jerárquicos de organización militar,
sino de la existencia de una organización suficiente que, como señala Junod,20
permita concebir y realizar, por una parte, operaciones militares sostenidas y
concertadas y, por otra, imponer una disciplina en nombre de una autoridad de
hecho.
(iii)
Control territorial. El control territorial no es uno preestablecido sino que dependerá de las circunstancias del
terreno y del conflicto mismo, debiendo éste permitir,
en todo caso, el desarrollo de operaciones militares sostenidas y concertadas y
la aplicación del Protocolo Adicional II (por ejemplo, el tratamiento exigido a la población civil que se
encuentra en el territorio controlado). En cualquier caso, se
debe tener en cuenta que en muchos conflictos armados se observa una gran
movilidad en el teatro de operaciones, pudiendo ocurrir que el control territorial cambie rápidamente de
manos, por lo que el dominio en sí es relativo. Sin embargo, lo que
sí resulta necesario es cierta estabilidad en el control de una porción del
territorio que, aunque sea modesta, permita aplicar efectivamente el Protocolo
Adicional II.21 No hay que olvidar que el objetivo último de todas estas disposiciones es
que las partes enfrentadas puedan brindar el máximo de protección a los que no participan directamente en las
hostilidades.22
(iv)
Operaciones militares sostenidas y concertadas. El carácter sostenido y concertado de
las operaciones da a
entender, por un lado, que los actos aislados de violencia se encuentran fuera del ámbito de
aplicación del Protocolo Adicional II y, de otro lado, que no es suficiente un acto particular o individual sino que se requiere cierta
organización a fin de acordar las líneas de los ataques.
En efecto, se trata de operaciones militares concebidas y preparadas por grupos
armados organizados.23 Conviene anotar que criterios como duración e intensidad
no fueron tenidos en cuenta como tales en la definición, por cuanto habrían
introducido un elemento subjetivo. De esta manera, se optó por el carácter
sostenido y concertado de las operaciones militares, dando por implícito el
elemento de duración e intensidad, que respondía a una comprobación objetiva de
la situación.24 Sin embargo, si bien resulta difícil señalar cuándo
determinados actos son duraderos o revisten la suficiente intensidad, no es
menos cierto, como bien anota Moir,25 que los términos «sostenido» y «concertado» se encuentran sujetos a
interpretación, y los estados son libres de determinar si las operaciones
realizadas por los grupos alzados en armas tienen esas características.
(v)
Capacidad de aplicar el Protocolo Adicional II. Una
vez cumplidos los requisitos antes descritos, se espera que las
fuerzas armadas disidentes y
los grupos alzados en armas se
encuentren en condición de aplicar el Protocolo Adicional II. De esta manera, la
aplicación de este cuerpo normativo responde a la aparición conjunta de los
elementos materiales que este señala. Ahora bien, si a pesar de la presencia de
todos los elementos materiales estos grupos alzados o disidentes optan por no aplicar las disposiciones
del Protocolo Adicional II, ésto
no faculta al Estado para incumplir las obligaciones asumidas en el marco de
dicho Protocolo,
toda vez que el DIH no se
funda en un principio de reciprocidad, como lo ha señalado el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia al
referirse a la naturaleza de estas disposiciones:
«El Derecho humanitario no se
basa en un sistema de relaciones bilaterales sino
que establece un conjunto de obligaciones
absolutas e incondicionales, por lo que el principio de
reciprocidad resulta irrelevante»26 (véase además supra capítulo I,
apartado 3).
De otro lado, cabe siempre para el Estado la posibilidad de
aplicar el Protocolo Adicional II incluso si el grupo armado o las fuerzas
disidentes no cumplen con todos los requisitos aquí señalados. En efecto, tratándose
de una caracterización que contiene exigencias máximas, los Estados bien podrían decidir aplicar
el régimen del Protocolo Adicional II a pesar del incumplimiento de alguno de
los requisitos.27 Tal fue la actitud de Colombia en 1997, cuando señaló que
«el Gobierno de Colombia considera que las normas del PII de 1977 son
aplicables en el territorio nacional [...] Por lo tanto, es la voluntad
política del gobierno de Colombia que las normas del Protocolo II se apliquen,
con independencia de que se den o no en la realidad las condiciones de
aplicación establecidas en el artículo 1 del mismo Protocolo».28 En cualquier
caso, la racionalidad de estos elementos se centra en que el grupo que se
enfrenta controle, de manera efectiva y no esporádica o instantánea, una
porción definible del territorio que le permita el despliegue de operaciones
militares sostenidas y concertadas (para lanzar ataques y para detener a los
adversarios) y aplicar las normas humanitarias del Protocolo Adicional II
(como, por ejemplo, las condiciones de internamiento, entre otras). Implica,
por tanto, un movimiento de rebelión dotado de cierto aparato burocrático y
organización militar.29Ahora bien, no se puede dejar de mencionar que la
naturaleza misma de las disposiciones del Protocolo Adicional II hace que éste parta de la presencia de
un grupo organizado que está en condiciones de conservar una porción
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