Capítulo 573 - Donde Hablamos del Derecho Internacional Humanitario y sus Raíces en el Derecho Consuetudinario.

En el caso de la masacre llevada a cabo, en los últimos años de la triste Década del 70, contra dependencias de Coordinación Federal,  se instruyó el correspondiente sumario criminal contra integrantes de una agrupación guerrillera a quien se le imputaba tal hecho. El resultado de tal actividad criminal fue la muerte de varias personas mientras que algunos de los lesionados gravísimos quedaron tullidos para toda su vida. Al ser indultados, se los sobreseyó. Cuando un damnificado, a la sazón querellante, solicitó que se anularan las actuaciones, en su parte pertinente prosiguiéndose las actuaciones en orden a los delitos de delitos de lesa humanidad y eventualmente crímenes de guerra, la justicia hizo oídos sordos al pedido. Los mismos argumentos utilizados para anular las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, en este caso no fueron utilizados ni traídos al tapete. El pedido del accionante de que el juez ordenara medidas procesales, relacionadas con el objeto procesal adecuado, es decir las imputaciones de esos delitos internacionales, no encontró eco alguno en los oídos tapiados de la Justicia. Se señaló, a fin de justificar tal actitud, que dado el tiempo transcurrido, habría prescripto la acción penal de los delitos comunes imputados. Se negó el juez a calificar la actividad del o los autores, como delitos de lesa humanidad y/o crímenes de guerra ya que desconoció que haya habido un conflicto armado no internacional en el seno de nuestra Patria.

Posiblemente sin mencionarlo, era evidente que la querellante solicitó del juzgado que se investigara la violación del Principio de Distinción. O sea cuando se dirigen las operaciones sin distinguir, sin diferenciar el ámbito civil del ámbito militar. La bomba que se colocó en las dependencias de las oficinas de Coordinación Federal de la Policía Federal, de las denominadas como “bombas vietnamitas” por su tremendo poder destructivo, por su tremendo poder mortífero, constituyó una flagrante violación a otro principio reconocido por el C.I.C.R., el Principio de la Limitación. Acciones como la que se juzgaron en su oportunidad, violan el principio de humanidad que exige prevenir y aliviar el sufrimiento humano en todas las circunstancias. En efecto,  las normas que rigen el derecho humanitario prohíben taxativamente causar males superfluos e innecesarios al enemigo. Este Principio se origina en el derecho humanitario internacional consuetudinario y ha sido plasmado en diversas Convenciones internacionales, de las que nuestro país es parte.  Finalmente, con relación al evento criminoso citado, uno de los miles que sufrieron los habitantes de nuestro país,  aparece violado el Principio de Proporcionalidad, que prohíbe conducir ataques, cuando se puedan prever daños excesivos a civiles. A pesar de no haberse procedido a intentar adquirir elementos de convicción, que permitieran valorar de manera objetiva lo que sucedió en la emergencia, el juzgado rechazó los alegatos tendientes a lograr que se determine, con precisión quien o quienes fueron los autores del evento criminal internacional.

Nos señala el Comité Internacional dela Cruz Roja  que  “La base de datos en línea del CICR se basa en el estudio de derecho internacional humanitario consuetudinario publicado por la Institución en 2005. En ese estudio, se definieron 161 normas que todas las partes en conflictos armados deben respetar. Utilizan este estudio numerosas instituciones y entidades que abordan temas como la implementación del derecho internacional humanitario o presuntas violaciones de este derecho, como tribunales y cortes penales internacionales y mixtos, tribunales nacionales, organizaciones no gubernamentales, los organismos de vigilancia de los tratados de las Naciones Unidas, así como comisiones de encuesta y relatores especiales.” Lamentablemente, reiteramos, los integrantes de los tribunales de la Argentina no se encuentran entre quienes utilizan este estudio ni ninguno emanado de la Cruz Roja. Ante el desdén de nuestros magistrados hacia las normas originadas en el CICR, insistimos en que  un dogmatismo ideológico cuasi patológico,  hace las veces de árbol que nos impide ver la diafanidad del bosque. 

Uno de los tantos estudios realizados por personal idóneo del CICR se titula, “El derecho internacional humanitario consuetudinario”. Significó  la respuesta a uno de los grandes retos doctrinales y prácticos en materia de Derecho Internacional Humanitario y, en particular del Comité Internacional de la Cruz Roja, como custodio y principal impulsor de esta rama del Derecho Internacional. No debemos olvidar que el Derecho Internacional Humanitario tiene sus raíces mas profundas en el derecho consuetudinario. Señala que  “Los usos y costumbres de la guerra fueron la fuente originaria del denominado Derecho de la Guerra, a través de la costumbre internacional y como antecedente principal del derecho convencional para convertirse en normas jurídicas de obligado cumplimiento en los conflictos armados. De esta manera, debe destacarse el valor decisivo de la costumbre internacional en el ámbito de las normas protectoras de las víctimas de los conflictos armados y de la humanización de la guerra a través de reglas en materia de conducción de hostilidades. He aquí, que debe mencionarse el preámbulo del IV Convenio de La Haya de 1907, en el sentido de que la idea que preside el denominado Derecho de La Haya es la de revisar “las leyes y costumbres de la guerra” y, en defecto de regulación convencional, tanto la población civil como los combatientes están protegidos por los principios del Derecho de las Naciones “tal como resulta de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia publica”(Clausula de Martens). Pero no sólo la costumbre internacional está en los orígenes del Derecho Internacional Humanitario, sino que como fluye del Estudio que comentamos, ha tenido un rol determinante en su desarrollo y lo seguirá teniendo en un proceso que es dinámico y constante. (…)   Debe recordarse, que constituye una opinión general que las violaciones del derecho internacional humanitario no se debe a la inadecuación de sus normas, sino que entre otras causas a la inseguridad sobre su aplicación en algunas circunstancias y a su desconocimiento por parte de los dirigentes políticos, jefes militares, combatientes y público en general. Lo expuesto, nos lleva a resaltar la necesidad de que las normas aplicables sean claras y comprensibles por los agentes estatales en toda clase de conflictos armados, ya sean internacionales o internos. En efecto, es evidente que el cumplimiento de las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario guarda evidente proporción con la existencia de reglas claras, racionales, inteligibles, que difundidas adecuadamente, sean susceptibles de ser interiorizadas por los combatientes en los difíciles momentos de la decisión que debe adoptarse en el curso de una guerra.”

 

Acerca de la formación de las  Normas Consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario, señala el artículo que se remonta a la “Práctica de los Estados que, por tanto, debe inferirse fundamentalmente, de su conducta en los conflictos armados, su posición en relación con las normas humanitarias manifestada por todas las vías propias de acción del Estado (manuales militares, legislación, declaraciones oficiales, informes sobre operaciones, etc.) y, por ultimo de las decisiones de los tribunales nacionales. También ayudan a la prueba de la costumbre, la jurisprudencia internacional, los tratados internacionales y las resoluciones de organizaciones internacionales, cumpliéndose, en este último caso, ciertos requisitos. Como lo ha señalado el Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, en el Asunto “Tadic”, al valorar la formación de normas consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario, debe confiarse sobre todo de elementos tales como las declaraciones oficiales de los Estados, los manuales militares y las decisiones judiciales. En cuanto a la valoración de la práctica, el estudio ha considerado que debe tratarse de una práctica “densa”, virtualmente uniforme, relevante, extensa, representativa y general, aunque no necesariamente universal. Pero además, aparece como un requisito especialmente relevante el de la concurrencia de los Estados especialmente interesados en dicha práctica. Asimismo, el Estudio reafirma que la opinio iuris se infiere de la práctica de los Estados. Con ello, el estudio rechaza el recurso a planteamientos conceptuales que, si bien pueden parecer novedosos no reflejan el estado del Derecho Internacional en la materia. Me refiero a teorías como la que reivindica la existencia de una costumbre instantánea que otorgan una primacía a la opinio iuris sobre el comportamiento real de los Estados, a fin de sustentar la existencia de una costumbre internacional en resoluciones de organizaciones internacionales sin que ellas sean concordantes con la práctica efectiva de los Estados.”

 

“En tercer lugar, quisiera destacar la contribución que el estudio ha aportado a la clarificación y, en este proceso, al desarrollo del Derecho Internacional Humanitario, en particular, en áreas donde el derecho convencional aparece claramente superado por la evolución del Derecho Internacional Consuetudinario. Lo expuesto, es particularmente significativo en relación a los conflictos armados internos. El informe comprende la práctica de los Estados sin tener en cuenta el hecho de haber o no ratificado los instrumentos del Derecho Internacional Humanitario o la de los grupos armados de oposición en los conflictos armados internos. Asimismo, el estudio nos demuestra como la práctica de los Estados ha colmado, en particular, las lagunas del Protocolo Adicional II de 1977, aplicable a los conflictos armados sin carácter internacional, en materia de conducción de las hostilidades. Ello ha implicado en la materia, la creación de normas similares a las del Protocolo Adicional I de 1977, relativo a los conflictos armados internacionales, pero aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados internos. En efecto, uno de los mayores méritos del estudio es la extensión a los conflictos armados no internacionales de las normas propias de los conflictos armados internacionales, particularmente las reglas sobre la conducción de las hostilidades, en temas como objetivos militares, ataques indiscriminados, proporcionalidad y precaución durante el ataque, y también en materia de proteccion de las victimas de la guerra en lo que se refiere al trato debido a las personas en poder de la Parte adversa. El estudio nos refleja una tendencia clara, fundamentada en el principio pro homine, de hacer cada vez más irrelevante la distinción entre conflictos armados internacionales e internos, en beneficio de una mejor proteccion de la persona humana. Significativo aparece que de las 161 Reglas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario identificadas por el Estudio, 159 se aplican en los conflictos armados internacionales y 148 en los conflictos armados internos, siendo la gran mayoría de carácter común. Así, sólo 13 normas son sólo aplicables en los conflictos armados internacionales y 2 sólo aplicables en los conflictos armados no internacionales. También merece destacarse que en la presentación del Estudio se haya reconocido la existencia de áreas donde el derecho no aparece claro y concurren puntos de vista que merecen un debate mas exhaustivo, tales como la definición de las personas civiles en los conflictos armados internos, el concepto de participación directa en las hostilidades y el ámbito del principio de proporcionalidad.”