Otro logro del artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra de 1949, además del catálogo de derechos que amparan a la persona
humana, es la previsión del mecanismo de la aplicación contractual del DIH, a
través de los denominados acuerdos
especiales , que en el
derecho usual moderno se conocen como acuerdos humanitarios; esta institución
ha constituido, en la práctica, un medio eficaz para que las Partes en
conflicto establezcan instrumentos humanitarios declarativos y operacionales
cuya finalidad es poner a salvo a las víctimas de los conflictos armados y limitar
el uso de la violencia. “Por su parte, el Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra
de 1949 completó y desarrolló los logros obtenidos
con el artículo 3 de dichos Convenios y llenó un vacío importante relativo a
los derechos y facultades que tienen los Estados, en su condición jurídica de
Alta Parte Contratante, al advertir –en su artículo 3– que ninguna de sus
disposiciones puede invocarse «...con objeto de menoscabar la soberanía de
un Estado o la responsabilidad que incumbe al
gobierno de mantener o restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos los medios
legítimos ».
Cuando los autores hacen referencia al Protocolo
Adicional II, aparentemente pasan por alto o no distinguen en forma suficiente,
lo que se desprende de lo afirmado precedentemente. En efecto, no se señala que
al llenar un vacío importante, como anteriormente se indica, debe destacarse
que ninguna
de las disposiciones contenidas en este Protocolo Adicional, puede invocarse a
los efectos de “menoscabar la soberanía de un Estado”. La palabra menoscabar,
según la RAE es “disminuir algo, quitándole una parte, acortarlo o reducirlo”. Y sin embargo hemos visto que se
invocan dichos Protocolos Adicionales, al sostener mediante que forma debe el
Estado considerar vigente la ley penal, o de que manera debe resolver
determinada causa, si es indultable o no, etc. “Esta norma tiene un doble significado: por una parte,
si bien los Estados pueden aplicar libremente su régimen de derecho interno
para lograr los objetivos allí previstos, esa
facultad no disminuye en modo alguno sus obligaciones derivadas de otras normas
humanitarias que los conminan a
perseguir judicialmente a los responsables de las infracciones y violaciones
graves al DIH, a colaborar con otros Estados a fin de lograr la penalización de
los infractores –inclusive mediante la extradición de los responsables–, a
implementar y a difundir el DIH. (…).
Recordemos, al pasar, la noción que nos proporciona
en la citada publicación institucional el CICR, sobre el derecho internacional humanitario.
Reseña dicha institución que el núcleo del DIH
son los Convenios de Ginebra y sus Protocolos
adicionales, que establecen “obligaciones jurídicas claras y consagran los principios
humanitarios fundamentales. Los soldados que se rinden o que están fuera de combate tienen derecho a que se respete su vida y
su integridad moral y física. Está prohibido darles muerte o herirlos.(…) Los combatientes capturados tienen
derecho a que se respeten su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones.
Serán protegidas contra todo acto de violencia y de represalia. Tendrán derecho
a intercambiar noticias con sus familiares y a recibir socorros. Los civiles que se encuentren bajo
la autoridad de una parte en el conflicto o de una potencia ocupante de la cual
no sean nacionales tienen derecho a que se respeten su vida, su dignidad,
sus derechos personales y sus convicciones. Cualquier persona se beneficiará de las garantías judiciales
fundamentales. Nadie será condenado salvo en virtud de una sentencia previa
pronunciada por un tribunal legítimamente constituido.
No se considerará a nadie responsable de
un acto que no haya cometido, ni se someterá a nadie a
tortura física o mental ni a castigos corporales o a tratos crueles o
degradantes. Las partes en conflicto y los miembros de las respectivas
fuerzas armadas no
tienen derecho ilimitado por lo que respecta a la
elección de los métodos y de los medios de guerra. Se prohíbe emplear armas o métodos de guerra que puedan causar pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos. Las partes en conflicto harán distinción, en todo tiempo, entre población civil y combatientes, protegiendo a la población y los bienes civiles.
En tal sentido, antes de lanzar un ataque se tomarán las precauciones
adecuadas. El Comité Internacional de la Cruz Roja es
considerado el "guardián" de los Convenios de Ginebra y de los otros
tratados que conforman el derecho internacional
humanitario. Sin embargo, no puede actuar como
policía ni como juez. Esas funciones incumben a los gobiernos, es decir, a las partes en los tratados internacionales que tienen la obligación de prevenir y poner fin a las
infracciones del DIH. También se les exige castigar a las personas
responsables de lo que se conoce como "infracciones graves" del DIH o
crímenes de guerra.
Entre los numerosos y brillantes estudios sobre los
CANI tenemos el estudio titulado “El Conflicto Armado no Internacional”, (Extraído de Introducción al Derecho Internacional Humanitario -Elizabeth Salmón) (http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25212.pdf ). Reseña su autora, en forma brillante lo siguiente: “ Desde 1949 el Derecho Internacional
Humanitario regula los conflictos armados que no sean de carácter internacional (CANI) a
través de una única norma contenida en
el artículo 3 común de
los cuatro Convenios de Ginebra. Veintiocho años después,
con la adopción en 1977 del Protocolo Adicional II, este tipo de conflictos adquiere una regulación más extensa en un cuerpo normativo cuyo propósito fundamental es la protección de las víctimas de estos conflictos. El
presente capítulo tiene precisamente como objetivo analizar el régimen jurídico aplicable al CANI,
para lo cual diferenciaremos
primero este tipo particular
de conflicto respecto del CAI y
otras formas de violencia interna como son los disturbios y tensiones. Luego se estudiarán los tipos de CANI existentes según el
grado de intensidad y, posteriormente, el
ámbito de aplicación material, personal, espacial y temporal de las normas de
DIH sobre esta materia. Finalmente se profundizará sobre el Derecho aplicable, para
luego abordar la
relación de estas normas de DIH con el ordenamiento interno de los Estados.
A diferencia del CAI donde se enfrentan Estados y, eventualmente,
pueblos que luchan contra la dominación colonial, racista u ocupación
extranjera (véase supra capítulo II), en el caso del CANI se enfrentan grupos de un mismo Estado.
De esta manera, podría tratarse de luchas entre las propias fuerzas armadas,
por rebelión en su seno, o de estas contra grupos armados o de grupos de
población que se enfrentan entre sí. Por ello, coincidimos con Mangas cuando
señala que el
verdadero criterio diferenciador entre el conflicto internacional y el interno
es la calidad de los sujetos que se enfrentan.
Esto va a determinar que el propio conflicto, más que afectar o encontrarse
prohibido por el orden internacional, sea contrario
al ordenamiento jurídico del Estado por alterar su orden interno.
En
efecto, el
ius ad bellum prohíbe el uso de la fuerza entre Estados pero no el uso de la fuerza al interior de
un Estado. De esta manera, el CANI no resulta ser ilegal respecto al Derecho
Internacional Público,
pero sí lo será respecto
del Derecho interno del Estado donde
se verifique esta situación. Será por tanto el ordenamiento interno del
Estado el que condene duramente la rebelión toda vez que no puede permitir una acción
autodestructiva siendo,
por el contrario, su prohibición garantía del mantenimiento de la paz y del
orden. En
cualquier caso, lo que sí se encuentra
prohibido por el DIH de manera general, sea en el marco de un conflicto internacional o interno, es la comisión de violaciones a sus
disposiciones fundamentales, supuesto en el que se aplica la faceta
sancionadora del mismo. No son, por tanto, ni la extensión
territorial (por cuanto el conflicto internacional también podría tener como
escenario el territorio de un solo Estado) ni la intensidad del conflicto (como
bien demuestra la práctica de los últimos años) factores que puedan marcar la
diferencia con el CAI. Sin
embargo, la intensidad del enfrentamiento sí va a incidir decididamente en el
régimen jurídico aplicable a las hostilidades internas. Efectivamente, si en el marco de un CAI resulta
irrelevante jurídicamente la intensidad de las operaciones porque siempre será aplicable el
conjunto del DIH; en el marco de un CANI, por el contrario, la intensidad
determinará el régimen jurídico aplicable a tal punto que los cambios en el
devenir del mismo pueden
generar el «tránsito de regímenes jurídicos». De esta manera habrá
conflictos internos (la
mayoría) que
serán regulados exclusivamente
por el artículo 3 común; y
otros (la
minoría), en
los que existe
un elemento de control territorial y nivel de enfrentamientos armados abiertos
y continuados, a
los que se les aplicará el artículo 3 común y el Protocolo Adicional II.
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