Capítulo 569 - El Principio de Distinción en los Conflictos Armados.

 

(continuación)

La revista del CICR del 29 de octubre del 2010, contiene una nota titulada  “La población civil y la "participación directa en las hostilidades" donde se destaca que “uno de los elementos fundamentales del derecho internacional humanitario (DIH) es la clara distinción entre los miembros de las fuerzas  armadas y la población civil. Sin embargo, en los conflictos armados contemporáneos, la proximidad de los civiles a las operaciones militares y la creciente atribución de funciones tradicionalmente militares a personas civiles, pueden crear confusión en lo que respecta al denominado “Principio de distinción”.  A lo largo de la historia podemos verificar, sin temor a equivocarnos, que los civiles normalmente no se encontraban en los teatros de operaciones militares o sea en los campos de batalla, y solamente una minoría intervenía eventualmente en la conducción de las operaciones militares. De tal suerte que, en ese contexto,  quien fungía como combatiente, constituyendo un blanco u objetivo legítimo y quien era un civil protegido por el DIH se mimetizaban al punto de resultar dificultoso distinguir los papeles que cumplían.  En las últimas décadas, los enfrentamientos se han desplazado a los centros de población civil, con el consiguiente perjuicio a ésta.  Como los civiles, a su vez, participan cada vez mas en la conducción de las hostilidades, se ha señalado precedentemente, evidentemente se ha creado una gran incertidumbre sobre como implementar el Principio de Distinción, piedra angular del derecho internacional humanitario. Reseña la citada publicación: “Esas dificultades son mayores aun cuando los actores armados no se distinguen de la población civil, por ejemplo, cuando llevan a cabo operaciones clandestinas o cuando actúan como agricultores de día y combatientes de noche. En tales situaciones, las fuerzas armadas no pueden identificar correctamente a su adversario y las personas civiles pacíficas están más expuestas a sufrir ataques erróneos o arbitrarios. Según el DIH, debe protegerse a las personas civiles contra ataques directos "salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación". Sin embargo, ni en los Convenios de Ginebra ni en sus Protocolos adicionales se define la conducta que constituye una participación directa en las hostilidades. Por ende, el desafío contemporáneo consiste en proporcionar criterios claros para distinguir no sólo entre la población civil y las fuerzas armadas sino también entre los civiles pacíficos y los civiles que participan directamente en las hostilidades.”

“El CICR considera que es necesario esclarecer tres cuestiones clave: (1) ¿A quién se considera civil a los fines de la conducción de las hostilidades? (2) ¿Qué conducta constituye una participación directa en las hostilidades? (3) ¿Qué modalidades precisas rigen la pérdida, por los civiles que participan directamente en las hostilidades, de la protección contra los ataques directos?  En 2003, el CICR, en cooperación con el TMC Asser Institute, inició un proceso de investigación y consultas acerca de la interpretación del DIH en lo que respecta a la participación directa en las hostilidades. Entre 2003 y 2008, se celebraron en La Haya y en Ginebra cinco reuniones informales de expertos, en las que participaron unos 50 expertos jurídicos procedentes de círculos militares, gubernamentales y académicos, así como de organizaciones internacionales y ONG. Se invitó al CICR a que encabezara el proceso. En 2009, tras seis años de debates y actividades de investigación, el CICR publicó el documento titulado "Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario", así como todos los documentos presentados durante las actividades llevadas a cabo por los expertos. (Ver la guía en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0990.pdf).-

 

“La XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja 2-6 de diciembre de 2003, presidida por el Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional (CICR) trató diversos temas, sin duda alguna, de suma utilidad para la defensa de los derechos humanos y para la sanción judicial de los imputados de violación de ellos. Por cierto que nuestros magistrados, al resolver en causas relacionadas con tales delitos internacionales, no mencionan absolutamente nada, sobre las novedades habidas en el seno de las Conferencias Internacionales de la Cruz Roja, y menos lo que surge de la mencionada anteriormente. Recalcamos acerca de tal omisión, la que consideramos inequitativa tanto para los imputados como para los damnificados en tales causas criminales. En la ocasión la Conferencia trató en forma exhaustiva el tema “El  Derecho Internacional humanitario y los Retos de los Conflictos Armados Contemporáneos”. Señala la nota en cuestión: “… muchas reglas aplicables antes a los conflictos armados internacionales han pasado a ser vinculantes también para los conflictos armados no internacionales, por su carácter de derecho consuetudinario. En la sección del Informe titulada Conflictos armados no internacionales y DIH se esboza la labor de la institución en la preparación del  “Estudio”  del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable en los conflictos armados. En el “Estudio”  se muestra que muchas reglas aplicables antes a los conflictos armados internacionales han pasado a ser vinculantes también para los conflictos armados no internacionales, por su carácter de derecho consuetudinario. Se espera que el  “Estudio”  tenga el efecto positivo de facilitar el conocimiento de las reglas aplicables a los conflictos armados no internacionales y hacer claridad al respecto. ( … ). Por último, en las brevísimas Conclusiones se reitera la opinión del CICR de que el derecho internacional humanitario es un conjunto de leyes cuyos principios fundamentales, si se aplican de buena fe y con la voluntad política necesaria, siguen cumpliendo el propósito para el que fueron creadas, es decir, reglamentar la conducción de la guerra y aliviar así el sufrimiento causado por la guerra.”

 

“En el tiempo transcurrido desde la presentación del Informe de 1969, el mundo ha sido testigo de cambios drásticos en muchos frentes, particularmente el político, el económico y el social, pero, lamentablemente, la realidad y, sobre todo, las consecuencias de los conflictos armados no han cambiado. El sufrimiento humano, la muerte, la desfiguración, la destrucción y la pérdida de la esperanza en el futuro siguen constituyendo, como siempre lo han sido, las consecuencias inmediatas y a largo plazo de la guerra en las sociedades y los individuos que las integran. Además de los conflictos armados internacionales y no internacionales, el mundo se ha visto confrontado recientemente a un auge de los actos de terrorismo transnacional, que plantea nuevamente ciertos dilemas acerca de la relación entre la seguridad estatal y la protección del individuo. Este fenómeno ha llevado igualmente a que se reexamine la adecuación del derecho internacional humanitario, de una manera que no se había visto desde la iniciativa para complementar los Convenios de Ginebra mediante los dos Protocolos adicionales.”

 

“En primer lugar, el CICR estima, como se discutirá más adelante, que los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, así como el conjunto de otros tratados internacionales de DIH y las normas de derecho consuetudinario proporcionan una base sólida de principios y reglas que deben seguir guiando la conducción de las hostilidades y el trato dado a las personas que han caído en manos de una parte en un conflicto armado.”  “El alcance y el número de las reglas convencionales del DIH que rigen los conflictos armados no internacionales son muchísimo menos amplios que las que se aplican a los conflictos armados internacionales. Los conflictos armados internos están cubiertos por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el Protocolo II adicional a los Convenios, adoptado en 1977 (157 Estados Partes, a la fecha), por cierto número de otros tratados y por el derecho internacional consuetudinario. Como bien se sabe, el proceso de elaboración que condujo al Protocolo adicional II tenía previsto un instrumento mucho más amplio, pero la falta de acuerdo político en los días finales de la Conferencia Diplomática de 1977 no permitió alcanzar tal resultado. No obstante, el Protocolo adicional II fue innovador en el sentido de que fue el primer tratado que estableció normas para la protección de las personas y reglas básicas sobre métodos de guerra aplicables por grupos armados estatales y no estatales participantes en conflictos armados internos. En los más de veinticinco años que han transcurrido desde que se adoptó el Protocolo se ha hecho evidente que, como resultado de la práctica internacional y de los Estados, muchas reglas aplicables en los conflictos armados internacionales han pasado también a ser aplicables en los conflictos armados internos como derecho internacional consuetudinario. El Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable en los conflictos armados, en vías de preparación, confirma esta evolución. (…)  Quizá el resultado más sorprendente del Estudio –y el motivo por el cual se ha incluido un breve panorama de él en esta sección del presente Informe- es el número de reglas que se consideran hoy consuetudinarias en los conflictos armados no internacionales. Esto es particularmente cierto en el caso de las reglas sobre la conducción de las hostilidades. El Estudio confirma que el principio de distinción, la definición de objetivos militares, la prohibición de los ataques indiscriminados, el principio de proporcionalidad y el deber de tomar precauciones en el ataque son, todos, parte del derecho internacional consuetudinario, sea cual fuere el tipo de conflicto de que se trate.”

 

“Las conclusiones del Estudio en cuanto a la índole consuetudinaria de ciertas reglas independientemente del tipo de conflicto de que se trate tendrán el efecto benéfico de facilitar el conocimiento de las reglas aplicables a los conflictos armados no internacionales y de clarificar dichas reglas. Los usos específicos que probablemente darán otros al Estudio, tales como su uso en calidad de herramienta de difusión, la inclusión de sus conclusiones en los manuales militares y la confianza que depositen en él los tribunales internos e internacionales para la interpretación del DIH, están más allá del alcance de este Informe. No obstante, hay que tener en cuenta que las normas del derecho consuetudinario se formulan de modo más bien general, por lo que inevitablemente surgirán preguntas sobre cómo deben interpretarse en la práctica. Las interpretaciones ya mencionadas de conceptos tales como participación directa en las hostilidades, objetivos militares, proporcionalidad en el ataque y medidas de precaución, que surgen en los conflictos armados internacionales generan los mismos interrogantes, o incluso más, en los conflictos armados no internacionales. Además, como ya se señaló, hay esferas en las que el Estudio ha encontrado pocas reglas –o ninguna- aplicables en un conflicto armado no internacional y sigue pendiente la cuestión acerca de cómo deben colmarse esas lagunas. El CICR seguirá de cerca los debates jurídicos y de otra índole que surjan del proceso de consolidación y propondrá medidas adicionales que puedan ser necesarias para ayudar en este proceso. Si esto implica examinar la viabilidad de otro esfuerzo de elaboración de un tratado en el futuro, el CICR está dispuesto a emprender esa tarea.”

 

“Para que se dé un conflicto armado de cualquier tipo, se requiere cierta intensidad de violencia y, entre otras cosas, la existencia de partes en conflicto. Lo que, en general, se entiende por parte en un conflicto armado son fuerzas armadas o grupos armados con cierto nivel de organización, estructura de mando y, por lo tanto, capacidad para aplicar el derecho internacional humanitario. La misma lógica subyacente al DIH exige partes identificables en el sentido anteriormente mencionado, porque este conjunto de derecho –sin afectar el estatuto jurídico de las partes- establece igualdad de derechos y obligaciones entre ellas en virtud del DIH (no del derecho interno) cuando están en guerra. Los derechos y obligaciones de las partes en virtud del DIH están establecidos a fin de que ambas partes sepan las reglas con las cuales se les permite llevar a cabo sus actividades y de que puedan confiar en que la otra parte se comportará de la misma manera. Los principales beneficiarios de esas reglas son los civiles, así como otras personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades, a quienes el DIH procura proteger principalmente. Otro aspecto que no debería pasarse por alto es que, como ya se ha mencionado, el DIH implica igualdad de derechos y obligaciones de las partes que intervienen en el conflicto armado. Esto es particularmente cierto en el conflicto armado internacional, que es el único tipo de conflicto en el que –en virtud del derecho internacional humanitario tanto convencional como consuetudinario- existe el estatuto jurídico de “combatiente”. Si una persona –hombre o mujer- es “combatiente”, esto implica que, entre otras cosas, no puede ser castigada por haber tomado parte directa en las hostilidades y tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra cuando es capturado. Si una persona no es “combatiente”, sólo puede ser blanco de un ataque si toma parte directa en las hostilidades, y en el momento en que lo haga, condiciones que constituyen una limitación clara para el atacante. El principio de la igualdad entre los beligerantes es subyacente al derecho de los conflictos armados; en otras palabras, por lo que respecta al derecho, no pueden existir guerras en las que un bando tiene todos los derechos y el otro no tiene ninguno.