Capítulo 568 - Postura del profesor Dr. Zaffaroni sobre el Principio de Legalidad Penal.

(continuación)

Lo que hemos visto hasta el presente, revela una singular y poco conocida forma de aplicar e interpretar el derecho penal. En efecto, luego de Nuremberg sufrimos los efectos de haber amalgamado dos sistemas sustantivos, el del derecho penal escrito y el del derecho penal originado, entre otros en el “Common law”. Tal melange nos obliga a ser sumamente cuidadosos so pena de ser arbitrarios o inequitativos. En lo que respecta, por nuestra parte, al derecho penal argentino podemos observar con  respecto al mismo, la doctrina que señala que “las fuentes de producción y conocimiento de la legislación penal argentina, se hallan limitadas por el artículo 18 CN, en la parte que dice: Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esta disposición consagra el llamado Principio de Legalidad Penal, que había sido establecido en la Constitución de los Estados Unidos y en la declaración francesa de 1789. En el campo del derecho penal los límites del principio de legalidad fueron precisados por  Anselm von Feuerbach, quien le dio la formulación latina con el que suele mentárselo. (…)”. Nos señala el prestigioso doctrinario penal que seguimos, que “el principio de legalidad  implica la prohibición de la ley ex - post facto, es decir, que una ley posterior pene una conducta anterior. No obstante nuestra CN no hace una referencia expresa a esta prohibición, pudiendo entenderse que el citado texto del art. 18 CN se dedica a consagrar el principio de legalidad procesal, dando por sobreentendido el de legalidad penal,  lo que no resulta descabellado si tenemos en cuenta que en Estados Unidos hubo constituyentes de la Convención de Virginia que se opusieron a la inclusión de ese principio en la Constitución,  precisamente por considerarlo obvio. (…).

“De cualquier manera entendemos que el principio de legalidad penal está dado por nuestra CN, cualquiera sea el entendimiento que se haga del art. 18 constitucional, pues aunque no estuviese contenido en él, se desprendería del mismo principio republicano de gobierno (art. 1° CN), puesto que sin principio de legalidad es imposible un derecho racional y, por ende, un ejercicio no arbitrario del poder, tal como lo requiere el régimen republicano.  En efecto, no se puede inculpar racionalmente al que no tenía medio de saber que su conducta estaba prohibida, porque de hecho no lo estaba; nadie puede abstenerse de realizar lo prohibido cuando no está prohibido.  El derecho penal, cuando prescinde del principio de legalidad, se convierte en un arbitrario ejercicio de fuerza y por ende, deja de ser derecho. Sin perjuicio de todo lo dicho, es ley suprema también en virtud del art. 9 de la CA.”

“El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reserva, que establece el art. 19 in fine de la CN: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”. En realidad el Principio de Legalidad (art. 18 CN) y el Principio de reserva (art. 19 CN) configuran dos manifestaciones de la misma garantía de legalidad, que responde al requerimiento de racionalidad en el ejercicio del poder,  emergente del principio republicano de gobierno (art. Del 1° CN). El principio de legalidad penal, a los defectos que aquí nos ocupan, constituye la expresión de que la única fuente de la legislación penal argentina es la ley.  La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre no son fuentes de conocimiento de la legislación penal argentina. (…) Puesto que la única fuente de conocimiento de la legislación penal argentina es la ley, no teniendo ese carácter la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre, resulta claro que la única fuente de producción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del Estado, no teniendo este carácter los autores de obras doctrinarias, los jueces, tribunales y el grupo social fuera de las instituciones estatales. (…) “La relación del derecho penal con el derecho constitucional, debe ser siempre estrecha pues el estatuto político de la Nación –que es la Constitución Nacional-  constituye la primer manifestación legal de la política penal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación penal propiamente dicha, en virtud de lo dispuesto por el art. 31 CN, que establece el principio de supremacía constitucional”. El autor de “Manual de Derecho Penal – Parte General” el distinguido catedrático Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, nos señaló lo precedente (confr. Pág.91 y ss.), añadiendo con relación al principio de legalidad, y la constitución del tribunal de Nuremberg “Debe tenerse particularmente en cuenta que en la constitución y funcionamiento del tribunal desempeñó un papel importante la concepción jurídica anglosajona, conforme a la cual, el precedente jurisprudencial crea el derecho.”

“Puesto que en el caso   -del Tribunal Militar de Nuremberg-  no había precedente, suele argumentarse que la propia jurisprudencia de Nuremberg es creadora de derecho. La creación jurisprudencial de los tipos penales siempre es una violación al principio de legalidad, sea cual fuere el sistema que la adopte, importando una incuestionable merma de la seguridad jurídica. Esto es reconocido por los mismos teóricos británicos de nuestra disciplina, al punto de que en Gran Bretaña la facultad jurisprudencial de crear delitos se fue restringiendo hasta que en 1972 quedó totalmente suprimida. El juicio de Nuremberg se ha basado sobre la mera circunstancia de ser fuerza de ocupación y de ser el vencedor.  No hubo ninguna organización internacional que lo legalizare, como no fuere la del vencedor. El vencedor nunca se declarará a sí mismo autor de una agresión.  Una mínima exigencia para darle carácter jurídico hubiera sido hacerlo ante un tribunal organizado por la ONU con la participación de los neutrales. Sea dicho todo esto, por supuesto, al margen de cualquier juicio personal sobre la conducta de los acusados ante ese tribunal”. Prosiguiendo con el tema, nos dice Zaffaroni que el primer texto de pos-guerra que tipifica un delito penal de naturaleza internacional es la convención sobre genocidio, de la Organización de las Naciones Unidas, del 9 de diciembre de 1948. Con su proverbial agudeza penal, destaca a la consideración del lector que la convención de marras reserva la prevención y la pena, al derecho interno de cada Estado Parte, conforme se desprende del artículo 1° que dice: “Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un crimen de derecho de Gentes, que se comprometen a prevenir y castigar”. Volveremos sobre este tema, escasamente explorado por los estudiosos del mismo.