miércoles, enero 30, 2013

Capítulo 590 - El Principio de Responsabilidad Penal en el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario.


 
 
 
(continuación)
“A la luz de los impedimentos a la aplicación del derecho humanitario convencional, el derecho humanitario consuetudinario sigue manteniendo su pertinencia práctica de varias maneras. A continuación, figuran algunos ejemplos recientes de dependencia del derecho humanitario consuetudinario, y de ámbitos del derecho humanitario en los que el derecho consuetudinario sigue siendo pertinente. Los siguientes ejemplos nos darán una idea sobre lo anteriormente expresado. Son casos relativamente recientes, que nos demuestran cómo funciona la apelación al derecho internacional humanitario consuetudinario. “El derecho humanitario consuetudinario sigue proporcionando un importante marco jurídico para la conducción de las hostilidades en conflictos recientes y actuales. Fue el caso, por ejemplo, de la invasión, por parte de Estados Unidos, de Afganistán en 2001 y de Irak en 2003, ya que ni Afganistán, ni Irak, ni Estados Unidos son partes en el Protocolo adicional I. Una situación similar ocurrió durante el conflicto de 2006 entre Israel y Líbano, particularmente contra las fuerzas de Hezbolá, así como durante la intervención de fuerzas etíopes y estadounidenses en Somalia, a principios de 2007. Más recientemente, la pertinencia del derecho humanitario consuetudinario se volvió a poner de manifiesto durante la guerra entre Israel y las fuerzas de Hamás, en la franja de Gaza."
"Por lo demás, la guerra que estalló entre Rusia y Georgia en el verano de 2008 se rigió por los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I, y, por ende, el derecho humanitario consuetudinario no fue tan pertinente en ese caso. Por lo que atañe a los conflictos armados no internacionales, el derecho humanitario consuetudinario proporciona un marco jurídico importante en conflictos tanto en Estados que no son partes en el Protocolo adicional II como en Estados que sí lo son. Para el primer caso, como Sri Lanka, donde la principal (o única) disposición del derecho convencional aplicable es el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el derecho humanitario consuetudinario proporciona la mayoría de las normas aplicables. Para el segundo, como Colombia, el derecho humanitario consuetudinario completa convenientemente el marco jurídico del Protocolo adicional II.46 Tanto las fuerzas armadas estatales como, en caso de conflictos armados no internacionales, los grupos armados no estatales, están obligados a respetar las normas correspondientes del derecho humanitario consuetudinario. Dichas normas constituyen también un parámetro jurídico importante que puede ser utilizado por la sociedad civil de esos Estados, así como por otros Estados y organizaciones internacionales en el ejercicio de su obligación de hacer respetar el derecho humanitario."

"Dado que el derecho internacional consuetudinario continúa siendo el principal marco jurídico en muchos conflictos armados, es normal que las misiones de investigación relacionadas con esos conflictos también se basen en este marco. Un ejemplo es la labor de la Comisión Internacional de Investigación para Darfur en 2004-2005.47 Como la Comisión examinó hechos relacionados con el conflicto de Darfur, Sudán, cuando Sudán aún no era parte en el Protocolo adicional II, el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable a los conflictos armados no internacionales fue especialmente pertinente para la labor de la Comisión. El informe de la Comisión sirvió de base para la decisión del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de remitir la situación de Darfur al fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI) de conformidad con el apartado b) del artículo 13 del Estatuto de la CPI.48 En el momento de redactar este documento, la Corte ha emitido una orden de arresto para Omar Al Bashir, en la que se le imputa responsabilidad penal individual por cinco cargos por crímenes contra la humanidad y otros dos por crímenes de guerra.49 Esto demuestra que, aunque esos cargos se basen hoy en el Estatuto de la Corte, dimanan del principio de responsabilidad penal del derecho internacional consuetudinario. Otros ejemplos incluyen el informe de varios relatores especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y el del representante del secretario general de la ONU sobre los desplazados internos en su misión a Líbano e Israel, tras el conflicto de 2006.50 Más recientemente, un informe conjunto de varios titulares de mandatos de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y del representante especial del secretario general para la cuestión de los niños en los conflictos armados se basó en gran medida en el derecho humanitario consuetudinario.”51

El CICR ha efectuado recientemente estudios relacionados con la aplicación del derecho internacional  consuetudinario, ante los tribunales nacionales, y sus conclusiones arrojan luz sobre algunos interrogantes y sobre algunas supuestas lagunas de la ley, para tales casos. Nos reseña el autor de la obra que estamos citando que “En muchos Estados, el derecho internacional consuetudinario se puede invocar directamente ante los tribunales nacionales. Es el caso de Israel, donde la Corte Suprema se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la naturaleza consuetudinaria de las normas del derecho humanitario.52 Recientemente lo ha hecho en referencia al estudio del CICR sobre esta materia. Por ejemplo, en una sentencia de diciembre de 2005, relativa al procedimiento denominado "recurso al vecino", empleado por las fuerzas de defensa israelíes para capturar a individuos, la Corte Suprema israelí aludía con aprobación a las conclusiones del Estudio relativas a la naturaleza consuetudinaria de la precaución de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces (norma 20) y de alejar a las personas civiles de la proximidad de los objetivos militares (norma 24), así como la prohibición de emplear escudos humanos (norma 97).53 Asimismo, en su decisión de diciembre de 2006 sobre la política de asesinatos selectivos, la Corte Suprema israelí remitía con aprobación a las conclusiones del Estudio relativas al principio de distinción entre civiles y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares (normas 1 y 7), al principio de que las personas civiles gozan de protección contra los ataques, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación (norma 6), a la prohibición de los ataques indiscriminados (norma 11), y a la prohibición de causar incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos (norma 14).54 Más recientemente, en una sentencia de enero de 2008, relativa a la disminución del suministro de combustible y electricidad a Gaza por parte de Israel, la Corte remitía al derecho internacional humanitario consuetudinario y al Estudio del CICR al declarar que "cada parte en conflicto deberá abstenerse de interrumpir el paso de la ayuda humanitaria esencial a las poblaciones que la necesitan en las zonas que se encuentren bajo su control", si bien consideró que Israel no había violado esta obligación.55

En cuanto a las acciones judiciales internacionales, reseña el aludido autor que “En el plano internacional, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) se basa cada vez más en el artículo 3 de su Estatuto, que otorga al tribunal jurisdicción sobre "violaciones de las leyes o prácticas de guerra". Toda condena que se base en el artículo 3 del Estatuto exige la prueba de que el delito en cuestión está contemplado en el derecho internacional consuetudinario, ya que, de lo contrario, se estaría violando el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege previa).56 Por ejemplo, en El fiscal vs. Hadihasanovi, la sala de apelaciones del tribunal dictaminó que la prohibición de la destrucción sin motivo de ciudades, el pillaje de bienes públicos o privados, los ataques contra los bienes culturales y, en general, los ataques a bienes de carácter civil eran normas consuetudinarias cuya violación, incluso en los conflictos armados no internacionales, entrañaba responsabilidad penal individual con arreglo al derecho internacional consuetudinario. En su dictamen, el tribunal citaba la práctica recogida en el volumen II del Estudio del CICR sobre derecho humanitario consuetudinario, en lugar de las normas recopiladas en el volumen I.57 Previamente, la sala de apelaciones había tenido que dictaminar si podía aplicar el principio de la responsabilidad del mando a los crímenes de guerra cometidos en un conflicto no internacional. Dado que en el Protocolo adicional II no se dice nada al respecto, la sala de apelaciones tuvo que examinar si la responsabilidad del mando se aplicaba a los conflictos armados no internacionales en el derecho internacional consuetudinario, concluyendo que así era.58 Esta conclusión confirma un hallazgo similar en el Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario.59 Otro ejemplo de recurso al derecho humanitario consuetudinario se puede encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Especial para Sierra Leona, que consideraba crimen de guerra con arreglo al derecho internacional consuetudinario el reclutamiento de niños soldados, incluso en los conflictos armados no internacionales.60

Un claro ejemplo de la pertinencia del derecho humanitario consuetudinario en los procedimientos de arbitraje es el trabajo de la Comisión de Reclamaciones entre Etiopía y Eritrea, establecida tras el fin del conflicto armado entre ambos países en 2000 para: Decidir, mediante arbitraje vinculante, acerca de todas las reclamaciones por pérdida, daños o lesiones causados por un Gobierno contra el otro, así como por los nacionales (lo que incluye a las personas naturales y jurídicas) de una parte contra el Gobierno de la otra parte o entidades de propiedad o sujetas al control de la otra parte que a) estén asociados con el conflicto que fue objeto del Acuerdo Marco, las modalidades para su aplicación y el Acuerdo de Cesación de Hostilidades, y b) resulten de violaciones del derecho internacional humanitario, incluidos los Convenios de Ginebra de 1949, u otras violaciones del derecho internacional.61

La pertinencia del derecho humanitario consuetudinario para la labor de la Comisión es evidente, ya que ni los Convenios de Ginebra ni el Protocolo adicional I eran formalmente aplicables durante el conflicto, dado que, hasta entonces, Eritrea no había ratificado ninguno de estos tratados. La Comisión decidió trabajar partiendo de la base de que los Convenios de Ginebra, además del Protocolo adicional I, constituían derecho internacional consuetudinario. No obstante, si una de las partes en el procedimiento de arbitraje deseara recurrir este supuesto en relación con los Convenios de Ginebra, la carga de la prueba recaería en esa parte, mientras que si lo hiciera en relación con el Protocolo adicional I, la carga de la prueba recaería sobre la Comisión.62 Así, en un laudo parcial del 19 de diciembre de 2005, relativo a cuestiones relacionadas con la conducción de las hostilidades, la Comisión confirmó el estatuto consuetudinario de varias disposiciones del Protocolo adicional I.63 La Comisión concluyó, por ejemplo, que se podía basar en el párrafo 2 del artículo 54 del Protocolo adicional I (relativo a los ataques contra bienes indispensables para la supervivencia de la población civil) para determinar la licitud de un bombardeo aéreo de una planta depuradora de agua situada cerca de Asmara, por parte de las fuerzas aéreas etíopes, dado que dicha disposición del Protocolo adicional I constituía derecho internacional consuetudinario.64 De conformidad con el derecho consuetudinario internacional, los Estados tienen la obligación de investigar los crímenes de guerra presuntamente cometidos por sus ciudadanos o sus fuerzas armadas, o aquellos cometidos en su territorio, y encausar, si procede, a los imputados.68 Para cumplir con esta obligación, los Estados necesitan un marco legislativo adecuado en lo que atañe a los crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en los tratados que exigen la adopción de legislación en materia de crímenes de guerra, como los Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional I."69
 
"Además, en virtud del derecho internacional consuetudinario, los Estados pueden conferir a sus tribunales nacionales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra.70 Así, si un Estado desea valerse del derecho a ejercer la jurisdicción universal sobre un presunto criminal de guerra, por ejemplo, que trate de refugiarse en su país, debe especificarlo en su legislación. Dado el significativo número de Estados que han conferido a sus tribunales jurisdicción universal en materia de crímenes de guerra, convendría que los Estados adoptaran una legislación adecuada en esta materia, en la cual se contemplen aquellas situaciones en las que uno de sus ciudadanos hubiera sido encausado en el extranjero (por un Estado que estuviera ejerciendo la jurisdicción universal) y deseara solicitar su extradición para juzgarlo ante los tribunales nacionales. Por último, conforme al principio de complementariedad, la CPI sólo podrá enjuiciar a un sospechoso si el Estado de que se trata no puede o no está dispuesto hacerlo.71 Para que un Estado pueda procesar a un presunto criminal de guerra, deberá disponer de una legislación adecuada en materia de crímenes de guerra. El hecho de que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas pueda remitir casos a la CPI,72 aun cuando el Estado no sea parte en el Estatuto de la Corte, implica que todos los Estados pueden verse afectados eventualmente por la jurisdicción de la CPI. Así pues, todos los Estados deberían plantearse adoptar una legislación nacional en materia de crímenes de guerra, independientemente de si son o no partes en el Estatuto de la CPI. La codificación, cada vez mayor, del derecho humanitario, que comenzó en 1864 y continúa hasta la fecha, significa que esta rama del derecho internacional goza ya de un alto grado de codificación. No obstante, teniendo en cuenta la dilatada historia de la humanidad y de las guerras, esta codificación se revela aún como un fenómeno incipiente. Siglos antes de que comenzara esta oleada de codificaciones, las guerras ya se regían por normas consuetudinarias, y así sigue siendo hoy en día. Los impedimentos a la aplicación del prolífico acervo de derecho humanitario convencional han contribuido al "resurgimiento" del derecho humanitario consuetudinario.73 De ahí que, cualquier descripción o análisis del derecho humanitario que no dedique un lugar privilegiado al derecho humanitario consuetudinario será deficiente y, a la larga, de poco valor práctico en el mundo actual.”

martes, enero 29, 2013

Capítulo 589 - Relevante importancia de la modificación del art. 1 de la Convención Sobre Ciertas Armas Convencionales y su ampliación del ambito de aplicación a los CANI.


(continuación)
 
El primer tratado que extendía expresamente su aplicación respecto de los conflictos armados no internacionales, desde 1977, fue el Protocolo sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y otros Artefactos, según fue enmendado el 3 de mayo de 1996 (Protocolo II enmendado de la CCAC). A diferencia del Protocolo II original de la CCAC, el Protocolo II enmendado se hizo aplicable en situación de conflicto armado no internacional, y contiene una serie de normas básicas sobre la conducción de las hostilidades: la prohibición de atacar bienes de carácter civil;9 la definición de objetivos militares;10 la definición de bienes de carácter civil;11 la prohibición del empleo indiscriminado de las armas;12 la definición del empleo indiscriminado de las armas;13 el principio de proporcionalidad;14 la prohibición de los denominados "bombardeos de zona";15 la obligación de tomar todas las precauciones factibles para proteger a la población civil;16 y la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces, salvo que las circunstancias lo impidan.17  

“Al igual que el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, en el Protocolo II enmendado de la CCAC se dispone que su aplicación "a las partes en un conflicto, que no sean altas partes contratantes... no modificará su estatuto jurídico ni la condición jurídica de un territorio en disputa, ya sea expresa o implícitamente".18La adopción en 1998 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de la CPI) puso otro hito en el desarrollo del derecho convencional que regula los conflictos armados no internacionales. En la lista de crímenes de guerra para los conflictos armados no internacionales se considera crimen de guerra dirigir ataques contra instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria "siempre que tengan derecho a la protección otorgada a... bienes civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados", reconociendo, por tanto, la protección de los bienes civiles en dichos conflictos. También resulta sorprendente el hecho de que los primeros avances del derecho sustantivo en los conflictos armados no internacionales estuvieran relacionados con el tema de las armas, como ya se ha explicado anteriormente, y que sin embargo en el Estatuto de la Corte Penal Internacional no se tipifique expresamente como delito el empleo de armas prohibidas en los conflictos armados no internacionales. Un año más tarde, en 1999, el segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la protección de los bienes culturales se extendió a los conflictos armados no internacionales.”

Dicho Protocolo también contiene una serie de disposiciones relativas a la conducción de las hostilidades, entre ellas: la prohibición de atacar bienes de carácter civil;22 la definición de objetivos militares;23 la obligación de tomar todas las precauciones factibles en el ataque;24 la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces siempre que las circunstancias lo permitan;25 y la obligación de tomar todas las precauciones factibles contra los efectos de las hostilidades.26 Finalmente, en diciembre de 2001, el artículo 1 de la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales (CCAC) se modificó para ampliar el ámbito de aplicación de todos sus protocolos existentes hasta entonces a los conflictos armados no internacionales, tal y como se definen en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra.” Como ya se ha explicado anteriormente, hasta entonces, el único Protocolo que se aplicaba en situación de conflicto armado no internacional era el Protocolo II enmendado. A partir de esa fecha, todos los protocolos (I-IV) se hicieron aplicables en los conflictos armados no internacionales para los Estados que ratificaron la enmienda al artículo 1.
Esto significa que las disposiciones de los protocolos que estaban relacionadas con la conducción de las hostilidades, y que hasta entonces se limitaban a los conflictos armados internacionales, se extendieron a los conflictos armados no internacionales, entre ellas: 1. la prohibición de atacar bienes de carácter civil;27 2. la definición de objetivos militares;28  3. la definición de bienes de carácter civil;29 4. la prohibición del empleo indiscriminado de las armas;30 5. la definición de ataques indiscriminados;31 6. el principio de proporcionalidad;32 7. la obligación de tomar todas las precauciones factibles para proteger a la población civil;33 y 8 la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces.”34 Todo apunta, pues, a que la ampliación en el decenio de 1990 del ámbito de aplicación del derecho convencional a los conflictos armados no internacionales fue posible gracias a la consolidación de muchos de los Estados que habían recobrado su independencia en el decenio de 1970.

Una notable excepción a esta situación fue la prohibición de atacar a la población civil, que se incluyó desde el comienzo en el Protocolo adicional II y en los tratados posteriores.35 En el artículo 13 del Protocolo adicional II se dispone que "no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles... salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación". Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional "dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no participen directamente en las hostilidades" constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales.36 Sin embargo, a diferencia del Protocolo adicional I,37 el Protocolo adicional II no contiene una definición específica de los términos "población civil" y "civil", si bien dichos términos figuran en varias disposiciones.38 Los tratados posteriores, aplicables en los conflictos armados no internacionales, también emplean los términos "civil" y "población civil" sin definirlos.39 En el documento de orientación interpretativa sobre la noción de "participación directa en las hostilidades" se define el término "población civil" a efectos del principio de distinción en los conflictos armados no internacionales como "toda persona que no forme parte de las fuerzas armadas de un Estado o de los grupos armados organizados de una de las partes en conflicto, y se especifica que, en los conflictos armados no internacionales, los grupos armados organizados constituyen las fuerzas armadas de una parte no estatal en conflicto, y están formadas exclusivamente por individuos cuya continua función es participar directamente en las hostilidades (`función de combate continua´)".40
Las cruentas guerras de la antigua Yugoslavia y Ruanda dieron lugar a momentos de profunda crisis en la credibilidad del derecho internacional humanitario. Incapaz de detenerlos y de hacer cumplir la ley, el mundo fue testigo de los horrores de estos conflictos. Con aparente impunidad, se violó reiterada y deliberadamente uno de los principios cardinales del derecho humanitario, a saber, la distinción entre personas civiles y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares. Había que hacer algo. Con este propósito, en enero de 1995, el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra se reunió en Ginebra y aprobó una serie de recomendaciones encaminadas a fomentar el respeto del derecho humanitario, en particular, a través de medidas preventivas que permitieran conocerlo y aplicarlo mejor. En la Recomendación II del Grupo Intergubernamental de Expertos se propone que:

Se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional humanitario que representen a diversas regiones geográficas y distintos sistemas jurídicos, y en consulta con expertos de gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos internacionales competentes.41

En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en la cual participan, con derecho a voto, todos los Estados partes en los Convenios de Ginebra, hizo suya esta recomendación y encomendó oficialmente al CICR que elaborara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales.42 El informe, conocido actualmente como el Estudio sobre Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario,43 se publicó casi 10 años después, en 2005, tras haberse efectuado una exhaustiva investigación y consultas con un gran número de expertos.

La Conferencia encomendó este mandato al Comité Internacional de la cruz Roja (CICR), habida cuenta, sobre todo, del rudimentario derecho convencional aplicable en los conflictos armados no internacionales. Cabe destacar que tanto Yugoslavia como Ruanda habían ratificado el Protocolo adicional II cuando estallaron los respectivos conflictos armados; pero, como ya se ha explicado antes, dicho Protocolo contenía numerosos vacíos. Por eso, los Estados querían saber hasta qué punto el derecho consuetudinario había logrado suplir esos vacíos. El mandato encomendaba al CICR el cometido de ayudar a los Estados en la difícil y larga tarea de aclarar el contenido del derecho internacional consuetudinario.  El estudio del CICR ha identificado 161 normas de derecho internacional humanitario consuetudinario, que abarcan una gran variedad de cuestiones. La mayoría de esas normas son aplicables tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. Aunque la identificación de estas normas refleja una evaluación integral de la práctica (el estudio duró aproximadamente 10 años), el Estudio no es exhaustivo. En efecto, existen más normas de derecho consuetudinario internacional, y puede que surjan nuevas normas en el futuro, dependiendo de cómo evolucione la práctica. El Estudio del CICR sobre el derecho humanitario consuetudinario revela la existencia de un acervo importante de derecho humanitario consuetudinario.
Estas normas consuetudinarias son vinculantes para todos los Estados, independientemente de si han ratificado o no los tratados, así como para los grupos armados de oposición, en el caso de las normas aplicables a las partes en un conflicto armado no internacional. En el Estudio también se pone de manifiesto que la práctica de los Estados ha generado un número significativo de normas consuetudinarias que regulan los conflictos armados no internacionales. De hecho, de las 161 normas identificadas en el Estudio, 148 son aplicables en los conflictos armados no internacionales. Estas normas consuetudinarias suplen la mayoría de los vacíos existentes en el derecho convencional, por lo que atañe a los conflictos armados no internacionales. Por último, el Estudio demuestra que muchas de las normas consuetudinarias aplicables en los conflictos armados no internacionales son las mismas que las aplicables en los conflictos armados internacionales. (…). Es el caso de la mayoría de las normas relativas a la conducción de las hostilidades, los métodos de hacer la guerra, las armas, y el trato debido a las personas civiles y a las personas que se encuentran fuera de combate y están en poder de una parte en conflicto. La descripción de estas normas consuetudinarias en el Estudio constituye, pues, un gran avance para reducir la brecha que existe entre la reglamentación de los conflictos armados internacionales y los conflictos armados no internacionales, brecha aún existente en el derecho convencional. Esto no significa que el derecho de los conflictos armados internacionales y el de los no internacionales sea el mismo, sigue habiendo importantes diferencias entre ambos, que aparecen reflejadas en el Estudio”.