(continuación)
El profesor W.Michael
Reisman, adhiere a la tesitura de Antonio Cassese, en cuanto a que no sólo un actor
estatal puede ser imputado por el delito de terrorismo, o de lesa humanidad y sugiere
que “en toda consideración del alcance
de la respuesta legítima ante el terrorismo internacional, el encargado de
elaborar las políticas y los asesores deben evitar una definición a priori
demasiado estrechamente delimitada y las hipótesis no analizadas sobre la
marginalidad o inherente falta de utilidad del terrorismo. Por el contrario, sería útil examinar toda la gama
de posibles
autores de terrorismo, evaluando lo que el derecho internacional
contemporáneo ha prescrito y debe prescribir con respecto a las respuestas a
cada una de ellas de manera de abordar los peligros que el terrorismo
internacional plantea al orden mundial. (Traducción por la Comisión).
(W.
Michael Reisman, International Legal Responses to Terrorism, 22 HOUS. J. INT’L
L. 3, 12-13 (1999) [en adelante, Reisman 1999].
Véase, análogamente,
Jonathan Charney, the Use of Force against Terrorism and International Laws, 95
AM J. INT’LL. 835 (2001); Thomas Franck, Terrorism and the Right of
Self-Defense, 95 AM. J. INT’L L. 839
(2001).)
Los recientes intentos de llegar a un acuerdo internacional en torno
al terrorismo incluyeron las negociaciones para el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el curso de las cuales se
presentaron propuestas para incluir el terrorismo dentro de la jurisdicción
ratione materiae de la Corte. Estos
esfuerzos no tuvieron éxito, con el resultado de que toda nueva propuesta de
incluir estos u otros delitos como enmiendas a la jurisdicción de la materia no puedan hacerse por un período de siete años a partir de la entrada en vigencia del tratado.
El evento narrado nos
permite llegar a la conclusión de que el terrorismo se encuentra impregnado de
una suerte de halo de impunidad, que le permite sobrevivir. En este caso, por
otros siete años más. Al respecto hay quienes expresan sus sospechas sobre los
motivos de tamaña “suerte” jurídica. No olvidemos que una de las más
formidables armas con las que cuenta el terrorismo, es la mimetización.
La misma es una suerte de “bomba neutrónica” ya que sus efectos son como dicha
arma. Explota pero no causa daños “colaterales”. Es tan grande el poder del
terrorismo, que no
debe extrañarnos que existan en determinados
grupos sedicentes “defensores de los
derechos humanos,” quienes se ocultan con la
capa de tan noble misión, para ayudar a sus compinches a evitar las
consecuencias de su actividad terrorista. Lo hemos podido constatar en la
Argentina donde, desde colocar una bomba debajo de la cama del progenitor de su
mejor amiga, hasta traicionar a un
camarada de armas, fue moneda corriente. El aprovechamiento del arma de la mimetización, fue exitoso
para los terroristas ya que legalmente,
tenían todo su favor. Al
empleo de esta suerte de arma se le añadió la actividad en los foros defensores de los
derechos humanos…. de los delincuentes subversivos. En lo que
constituyó una suerte de melange explosiva.
Asiste razón a la
Procuración General de la Nación, cuando sostiene que “no es posible descartar que en el futuro los jueces de la
Corte Penal Internacional sostengan una interpretación que amplíe el ámbito de conductas punibles al
admitir organizaciones que pese a no
controlar un territorio o no llegar a neutralizar totalmente el poder del
Estado tengan, sin embargo, capacidad de cometer
múltiples actos que alcancen a ser catalogados como un "ataque generalizado o sistemático contra la población civil".
Pero en lo que carece de razón, es cuando
sostiene que es irrelevante, el eventual hecho de que se amplíe el
ámbito de conductas punibles. A nuestro
juicio es muy relevante, ya que puede servir como para argumentar que se
trataría eventualmente de una norma legal, que perjudica a los imputados, por
lo que no podría ser aplicada en forma retroactiva. Lo reconoce la misma
Procuraduría cuando expresa en las Instrucciones: “De todos modos, es evidente
que la aplicación de una noción más amplia de los crímenes contra la humanidad surgida con posterioridad a los hechos del caso violaría la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine lege
praevia) dado que implicaría la adjudicación a estos delitos de una categoría
que importa consecuencias penales más severas que las que acarreaban al momento
de su comisión (imprescriptibilidad, por ejemplo).Lo que no alcanzamos a
comprender es qué
motivó que, en el caso de las causas seguidas a los militares, se les aplicó normas internacionales que aun nuestro país no había ratificado, al momento de
los eventos. No habían ingresado
formalmente a nuestro derecho interno, y aun así no se consideró lógico no aplicarlas ya
que ello “violaría la prohibición de
retroactividad”. Tampoco
resultaría aplicable la categoría aún si se tomara su formulación posterior,
que admite la intervención de organizaciones no estatales pero con un poder
similar al del Estado o que de facto ejerzan el poder. Reseña el Señor
Representante del Ministerio Público: “Contrariamente a lo que se sostiene en el dictamen
del Fiscal de Cámara de Rosario, no existen elementos para afirmar que el PRT-ERP o alguna
otra organización armada de la década de 1970 haya tenido control
territorial o un poder tal que pueda dar lugar al uso de la categoría de los
crímenes contra la humanidad, ni siquiera tal como se la entendió a partir de
la década de 1990 (cf. punto III -B-)”.
No sólo la Procuración
General de la Nación, atisba que podría ampliarse “el ámbito de conductas
punibles, ya que con anterioridad Gil y Gil señala las deficiencias que, en
sentido lato, se encuentran en la interpretación y aplicación en los hechos, de
ciertas leyes internacionales. Refiere la distinguida docente universitaria de
España: “En todo caso sólo el legislador puede solventar los defectos que presenta el ordenamiento español para la persecución de crímenes internacionales y que se han puesto de manifiesto en estos
procesos. En
nuestro sistema jurídico los tribunales deben
sujetarse estrictamente a la Ley interna.
No puede afirmarse que en nuestro país supuestas normas de Derecho Penal Internacional prevalezcan sobre los derechos y garantías previstas en la Constitución
española. Y por otra parte la lucha contra
la impunidad no debe hacerse a costa de los
principios y garantías esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal
moderno, pues una condena conseguida a esta
costa no supondría en absoluto un avance para la
Justicia sino todo lo contrario.”( http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-r1.pdf )
Estimamos que en una
investigación tan delicada, habida cuenta la modalidad de los eventos que se
imputan, el
Tribunal debió hacer lugar a las investigaciones impetradas, por
cuanto de tal forma la Justicia acomodaba como corresponde ambos platillos de la balanza.
En efecto, numerosos pronunciamientos que ponían fin a las actuaciones
judicial, en el caso de los militares, han sido anulados, con distintas razones
y se prosiguió con la interrumpida investigación. Pensamos que la gravedad de los eventos,
merece que se investigue a ambos bandos
en lucha. De todos modos, es
evidente que la
aplicación de una noción más amplia de los crímenes contra la humanidad
surgida con posterioridad a los hechos del caso violaría la prohibición de retroactividad
(nullum crimen sine lege praevia) dado que implicaría la adjudicación a estos delitos
de una categoría que importa consecuencias penales más severas que las que
acarreaban al momento de su comisión (imprescriptibilidad, por ejemplo). A
propósito de esta interpretación, recordemos que in re Lariz Iriondo, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sostuvo
“que los hechos por los
cuales se requería una extradición no podían ser considerados crímenes contra
la humanidad al momento de su comisión”. O sea el tribunal se permitió al
parecer recalificar la actividad del imputado. En ese fallo los jueces Maqueda
y Zaffaroni afirmaron que "[...] esta Corte considera imprescriptibles los
delitos de lesa humanidad cometidos con anterioridad a la ratificación de las convenciones
respectivas cuando el derecho internacional
consuetudinario los consideraba tales
también con anterioridad a las convenciones,
pero no puede adoptar igual criterio respecto de aquellos que antes de las
convenciones respectivas no eran reconocidos en esa categoría ni con esas
consecuencias en materia de imprescriptibilidad por
el derecho internacional consuetudinario; pues en este último supuesto estaría
haciendo aplicación retroactiva de la convención".
Advertimos que la
Procuración General, al parecer, no tiene en cuenta que viola los derechos de
los encausados con su conducta, en la emergencia. En efecto,
no es posible adoptar una postura u otra contraria sin recurrir a
examinar, en forma exhaustiva todo los antecedentes mundiales, en la materia.
En efecto, in re
Scilingo nos exhibe las dudas de la propia
justicia española. Sostiene la Audiencia Nacional de España en el
citado caso: “Resulta cierto que se dan en el caso los elementos típicos penales del delito de
terrorismo (elemento estructural y teleológico
de esta clase de delitos), pero los hechos van más allá y contienen otros
elementos que sólo
son abarcados por el injusto del delito de lesa humanidad, razón por
la que la Sala se decanta por esta última calificación, considerando en este caso el terrorismo subsumido dentro del delito de lesa humanidad y no en
una relación de concurso de delitos”.
No debemos pasar por
alto tal rotunda afirmación. La sentencia condenatoria del reo Scilingo,
alabada en las diversas capas progresistas en materia penal en la Argentina,
sostiene que el terrorismo debe ser subsumido dentro del delito de lesa
humanidad. No entendemos cómo puede alabarse una sentencia que afirma tal cosa
y, en la Argentina, con cara pétrea sostener “jurídicamente” lo diametralmente opuesto cuando se trata de
juzgar la actividad delictiva de los terroristas vernáculos. Decimos más aun, constituye ella
un elemento a tener en cuenta, por imperio de la obligación de los
Estados rubricantes de diversos Tratados Internacionales, en lo que se refiere
a la aplicación del derecho internacional consuetudinario penal.
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