Capítulo 503 - La aplicación del artículo 3 común no requiere que existan hostilidades generalizadas y de gran escala.

(continuación)

Los conflictos armados no internacionales, son tratados por la Comisión, como insertos dentro de las prescripciones del art. 3º Común a los Convenios de Ginebra de 1949. Advertimos que la Comisión puso énfasis en el art. 3 común de esos Convenios, mas aun que al contenido del Protocolo II Adicional (año 1977) a los Convenios de Ginebra de 1949.  “Es importante comprender que la aplicación del artículo 3 común no requiere que existan hostilidades generalizadas y de gran escala, o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional. La Comisión observa que el Comentario autorizado del CICR sobre los Convenios de Ginebra de 1949 indica que, a pesar de la ambigüedad en el umbral de aplicación, el artículo 3 común debería ser aplicado de la manera más amplia posible. ¿Lo hacen nuestros jueces? No. 

Nos señala la Comisión, que ha procedido a evaluar de una manera cuidadosa, como no podía ser de otra forma, los actos violentos que ocurrieron en el cuartel de La Tablada los días 23 y 24 de enero de 1989 y que, resultado de dicha valoración ha llegado a la conclusión que tales hechos “no pueden ser correctamente caracterizados como una situación de disturbios internos. Lo que allí ocurrió no equivale a demostraciones violentas en gran escala, estudiantes que arrojan piedras a policías, bandidos que toman rehenes para obtener rescate, o el asesinato de funcionarios del gobierno por razones políticas, todas ellas formas de violencia interna que no reúnen las características de conflictos armados. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, sostiene el conocido y controvertido criterio de que los subversivos, en los casos que llegaron a sus estrados, no podían ser imputados por delitos de Lesa Humanidad o Crímenes de Guerra. Puesto que solamente los funcionarios estatales o paraestatales podían serlo.  Así las cosas, parecería que cuando los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales se refieren a “civiles” ellos son o pueden ser los propios subversivos. Conforme sostienen éstos, al no llevar uniforme y al no tener permiso de portación de armas, en suma al no ser militares, ellos serían esos  “civiles” tal como hemos reseñado precedentemente. Los demás tribunales nacionales e internacionales opinan, por su parte, contrariamente a lo que sostiene nuestra justicia, contrariamente a lo que surge de las Instrucciones dadas a los fiscales por el Procurador General de La Nación ocasión en que les ordena que para considerar que un evento es delito de lesa humanidad o crimen de guerra, debe reunir  prima facie, una serie de elementos que viabilizarán tal calificación. Expresó el Procurador General de la Nación, al fundamentar sus ordenes,  que ha evolucionado la fundamentación para distinguir cuando un evento puede ser calificado como delito internacional de lesa humanidad o crimen de guerra: “Es entonces a partir del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario. En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.” 

Nos dice el señor Procurador que  “Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario -tal como se desarrolló en el apartado III.A, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra.”. El Procurador General, no acató en  su citado dictamen o desconoció lisa y llanamente,  la postura asumida por un prestigioso organismo como lo es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dependiente de la O.E.A., quien como luce párrafos atrás,  puso énfasis en el art. 3 común de esos Convenios (de Ginebra), mas aun que al contenido del Protocolo II Adicional (año 1977) a tales Convenios. Nos recuerda taxativamente la referida Comisión que “Es importante comprender que la aplicación del artículo 3 común no requiere que existan hostilidades generalizadas y de gran escala, o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional.” 

A pesar de la postura de la Comisión Internacional, considera la procuración que no está obligada de ninguna manera a acompañar esas conclusiones, por lo que concluye que “Debe decirse que en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país. (!!!!!!!). La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. 

En la ocasión, luego de mencionar el representante del Ministerio Público Fiscal,  los aspectos que exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armado interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad. En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control ejercido sobre el territorio. Independientemente de los vaivenes de la jurisprudencia internacional sobre el punto en los últimos años y de los desarrollos futuros, se encuentra fuera de discusión que, tal como surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970, determinaba el estándar mínimo del concepto de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones en pugna. Es por ello que, como no puede acreditarse que el PRT-ERP haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino (ver punto III -B-), se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno - tal como éste se consideraba a la época de esos hechos, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional (II) a esos Convenios-.  Por otra parte, ni siquiera desde los parámetros actuales parece posible afirmar la existencia de un conflicto armado interno, dado que tampoco existen constancias para sostener que el ERP haya podido desarrollar acciones armadas de una envergadura tal que puedan ser consideradas un conflicto armado. Entonces, aún cuando se prescindiera del control del territorio como un requisito ineludible, no podría considerarse que los hechos ocurridos en Argentina alcanzaron la categoría de un conflicto armado. “

A nuestro modesto entender, si considera el Fiscal, que no es posible aplicar retroactivamente ciertas normas penales internacionales, a los integrantes de la guerrilla, puesto que sostiene que “Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario -tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra.”. Si es así ¿Cómo se entiende que se haya aplicado en forma retroactiva a los militares imputados de violación a los derechos humanos, normas que no regían en el derecho interno de la Argentina? . No se entiende bien… Allí hubo aplicación de normas desfavorables para estos imputados. Se me articulará que existía mediante el jus cogens, pero replicaríamos que estas normas también existen para los guerrilleros. Por nuestra parte, no podemos dejar de añadir que, como se debe proceder conforme las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario, evidentemente estamos ante el derecho de fondo, ante un derecho sustantivo. Y no podemos pasar por alto, en tales circunstancias, que las interpretaciones de las normas internacionales, a aplicar a los reos, siempre deben ser las más favorables a los imputados y no las que más los perjudican.

Carlos Manfroni, en artículos publicados en revistas jurídicas, ha imputado al Procurador citar erróneamente las conclusiones del fallo Tadic originado en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, con el fin de sustentar la tesis de que, para que una organización guerrillera cometa crímenes de lesa humanidad, es imprescindible que tenga control sobre un territorio o pueda moverse libremente en él.  Desmintiéndolo, el Tribunal Internacional asignó al tipo penal un alcance mucho más amplio, incluyendo no sólo los actos cometidos por entidades que ejercen el control de facto sobre un territorio particular, sino también los cometidos "por un grupo terrorista o una organización".

En el párrafo 655 del fallo – continúa Manfroni-  se señala que lo que se intenta excluir son las acciones inhumanas aisladas, carentes "de cualquier instigación o dirección de un gobierno, grupo u organización. Este tipo de conducta criminal aislada por parte de un simple individuo no constituiría un delito de lesa humanidad… La instigación o dirección de un gobierno o de cualquier organización o grupo, los cuales pueden o no estar ligados a un gobierno, otorga al acto su gran dimensión y lo hace un crimen contra la humanidad imputable a personas particulares o agentes del … Por tanto, de acuerdo con la Comisión de Derecho Internacional, los actos ya no tienen que ser dirigidos o instigados por un grupo en permanente control de un territorio…; actores no estatales pueden ser también posibles autores de crímenes de lesa humanidad". Tal aserto nos lleva, ineludiblemente a interrogarnos acerca de ¿conocen nuestros jueces esta jurisprudencia? ¿Cuál es el motivo de su no aplicabilidad? ¿Qué motiva que, en la interpretación del derecho humanitario internacional consuetudinario, nuestra Justicia vista a la moda retro? Todos interrogantes aun no contestados u obteniendo el silencio por respuesta.