Los aludidos fueron imputados en el sumario criminal instruido oportunamente, por el atentado que oportunamente se llevó a cabo contra las Oficinas de Coordinación Federal de la Policía Federal Argentina, atribuyéndose el mismo a integrantes de una organización subversiva que, en más de una ocasión, apeló a este tipo de eventos criminales, con el fin de causar el terror entre la población civil. Trae a colación este Tribunal in re “Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal”, causa nº 24.079, del 11/07/2007 (Fallos: 330:3074), donde nuestro tribunal máximo ha examinado las conductas y elementos que permiten encuadrar una conducta dentro de la categoría de crímenes contra la humanidad a la luz de lo prescripto en el art. 7 del Estatuto de Roma. En este sentido, ha señalado que "…Se trata, en primer lugar, de actos atroces enumerados con una cláusula final de apertura típica (letra "k", apartado primero del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional). Comprende, entre otras conductas, actos de asesinato, exterminio, esclavitud, tortura, violación, desaparición forzada de personas, es decir, un núcleo de actos de extrema crueldad. En segundo lugar, estos actos, para ser calificados como crímenes de lesa humanidad, deben haber sido llevados a cabo como parte de un "ataque generalizado o sistemático"; en tercer lugar, ese ataque debe estar dirigido a una población civil. En cuarto lugar, se encuentra un elemento que podría ser descripto como complejo. En efecto, por la forma en que comienza su redacción, sólo parecería que se trata de la definición de un elemento ya enumerado, es decir la existencia de un ataque. El porqué de la reiteración del término "ataque" se explica a partir de las discusiones en el proceso de elaboración del Estatuto, que aquí pueden ser dejadas de lado. Lo relevante es que el final del apartado 1 incorpora realmente otro elemento, que consiste en la necesidad de que ese ataque haya sido realizado de conformidad con una política de un Estado o de una organización, o para promover esa política…”.
“Respecto de los requisitos exigidos por la norma, sostuvo que "…En primer lugar, el requisito más relevante para que un hecho pueda ser considerado un delito de lesa humanidad consiste en que haya sido llevado a cabo como parte de un ataque que a su vez —y esto es lo central— sea generalizado o sistemático. Este requisito recibió un tratamiento jurisprudencial en el fallo Prosecutor v. Tadic, dictado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia el 7 de mayo de 1997. Allí se explicó (apartados 647 y ss.) que la inclusión de los requisitos de generalidad o sistematicidad tenía como propósito la exclusión de hechos aislados o aleatorios de la noción de crímenes contra la humanidad…”.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia internacional, y de manera congruente con la postura asumida por nuestro Máximo Tribunal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Almonacid Arellano vs. Chile” estableció que “los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad.” También señaló que “los crímenes de lesa humanidad van más allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda” (Corte IDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Sentencia del 26/9/2006, Párr. 98).
A su turno, el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, en el caso “Endemovic”, expresó que "…Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima…".
“Ha de insistirse en que las normas penales internacionales que prohíben los crímenes de lesa humanidad pertenecen al ius cogens y son, en consecuencia, normas inderogables de exigibilidad universal (oponibles erga omnes). Esta imperatividad universal, puede surgir de una fuente consuetudinaria, de un principio general del derecho o incluso de un principio general de humanidad, y podrá reflejarse ulteriormente en una convención o tratado, mas es indispensable señalar que la imperatividad se impone por la comunidad internacional con total prescindencia de la firma de una Convención o Tratado (cfr. Dobovsek, J, Delitos y Crímenes internacionales, Ed. La Ley, Bs. As, 2008, pág. 110).
A fin de poder valorar estrictamente la opinión del ministro de la Corte Suprema de Justicia Dr. Carlos S. Fayt, debemos acudir a un comentario sobre el fallo de ese Tribunal, en el caso Arancibia Clavel, tantas veces referido en el presente. “Ya hemos mencionado el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Arancibia Clavel. El pronunciamiento citado es importantísimo por las consecuencias que se desprenden del mismo, en cuanto a la valoración de las fuentes de derecho internas y externas que tienen incidencia sobre la valoración ortodoxa de la supremacía constitucional. No debemos pasar por alto que la causa penal, donde se ha pronunciado en definitiva la CSJ argentina, se trata de un evento cometido en territorio argentino, resultando víctimas y victimarios personas de nacionalidad chilena. A la fecha de la comisión del evento no se había incorporado al derecho interno, de nuestro país, la figura de los delitos de lesa humanidad.
Subsistía la discusión sobre la aplicación o no de tales figuras penales internacionales, en forma retroactiva. La CSJ le da un corte al tema y, por mayoría estima que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional, anterior a la ratificación por parte de nuestro país, era jus cogens, por lo que en rigor no se trata de la vigencia retroactiva de esa norma. La C.S.J.N. en el fallo en que se juzga a Arancibia Clavel al referirse a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y su armonía con el jus cogens internacional, al hacer mención a la posible aplicación de una norma legal que sea perjudicial para el encartado, nos señala: “Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era jus cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).
“Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno”. Así, se puede entender que el “jus cogens” o costumbre internacional estaría incluso por encima de la Constitución Nacional misma, toda vez que al ser ésta aceptada por el Estado Nacional, la obliga en forma automática, dejando de aplicarse el derecho interno para pasar a aplicar el “jus cogens” internacional automáticamente, o sea, en forma operativa, incluso antes de que se incorpore una convención al derecho interno, ya que la fuente sería la costumbre misma. Para entender el razonamiento del voto mayoritario de la Corte, se puede mencionar al análisis de la autora María A. Gelli quien nos señala que “el art. 75, inc. 22, dispuso que los tratados de Derechos Humanos que allí se enunciaban, tienen jerarquía constitucional a) en las condiciones de su vigencia; b) no derogan articulo alguno de la primera parte de la Constitución; y c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantías en ella reconocidos”. Asimismo la autora haciendo un paralelismo con el fallo “Chocobar” (321:885 de 1998) concluye “en varios precedentes de la Corte Suprema se sostuvo que los convencionales constituyentes de 1994 efectuaron el análisis de compatibilidad entre aquellas dos fuentes normativas, verificando que no se produjo derogación alguna de la primera parte de la Constitución. En consecuencia, no cabria a los magistrados judiciales más que armonizar ambas fuentes- Constitución y tratados-en los casos concretos”.
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