El Presidente Alfonsín y Ataque Subversivo al Cuartel La Tablada
(continuación)
A título ilustrativo, el
parecer de un brillante jurista como lo es el doctor Horacio A. García Belsunce,
destaca que la postura adoptada por nuestra Justicia al respecto, no es la más
equitativa o la que se ajusta más a las normas pertinentes, por lo que viola
los derechos humanos del justiciable. En efecto, en la sesión plenaria de la
Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, del 24 de abril de 2006, el aludido
presentó una comunicación que entre
otras cosas, afirma: “ (…) El
constitucionalista Alfonso Santiago (h) en su trabajo “La
dimensión temporal del derecho y el consciente y deliberado apartamiento de los
principios de legalidad e irretroactividad en
materia penal por parte de la Corte Suprema en
el caso ‘Simón’ ” (El Derecho, 14 y 15 de
noviembre de 2005), referido en la presentación citada anteriormente, señala
brillante y acertadamente que “… la Convención reformadora desestimó
incluir en el art. 75 inc. 22, la cláusula
que decía: “En relación a los tratados
internacionales de derechos humanos, los
delitos de lesa humanidad no podrán ser objeto
de indulto, conmutación de penas ni amnistía. Las acciones a su respecto serán
imprescriptibles”.
La sagaz observación del citado, demuestra a
las claras que se torna grosero, forzar la interpretación de la norma y de sus
antecedentes. En efecto, si ya durante las deliberaciones de la Convención
Reformadora, se intentó introducir en el artículo 75 inc. 22 tal tipo de
cláusula, es evidente que quienes lo intentaron, lo hacían debido a que
pretendían evitar que los juicios a los militares, tildados como represores,
tropezaran con un valladar jurídico que los tornara inviables. Sabían que si no
se incluía tal cláusula, los juicios no prosperarían. No lograron su cometido,
pero como no pudieron ingresar por la puerta
grande de la Justicia con mayúscula, lo hicieron por la ventana, de la
justicia pequeña, de la justicia con mácula. Fue
la Corte Suprema, quien facilitó esta
“elegante elipsis”. El “invento” del
Jus Cogens permitió acudir a un singular
basamento. ¿Si quienes sostienen su existencia, están convencidos de
su justa aplicación, para que intentaron ingresar la cláusula citada? Tal gesto
demuestra a las claras que nuestro más Alto Tribunal, abandonó su papel de Guardián de la Constitución, esencial para la existencia del sistema constitucional
nuestro.
El convencional Juan Pablo
Cafiero propuso como aspiración de máxima que los “tratados internacionales de DDHH tuvieran jerarquía
superior a la propia Constitución”, lo que no se
aprobó ya que tal situación no sólo
vulneraría todo el derecho constitucional
(la
Constitución como ley suprema) sino que conllevaba una gran carga ideológica
que afectaba al servicio de justicia
y que posteriormente, en la práctica, hizo que culminara con el gravísimo fallo de la CSJN en la causa “Arancibia
Clavel”, donde en los hechos se produjo la
aplicación de la superioridad de los Tratados Internacionales por encima de la Constitución, vulnerando con
ello la principal función de la Corte Suprema que es ser guardián de la Constitución,
fallo con el voto en disidencia
de los doctores. Belluscio, Fayt y Vásquez. (Dr. Alfredo Solari, Abogado Constitucionalista, Prof.
de “Garantías Constitucionales de Derecho Penal” de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales. UBA.)
“Los
tribunales españoles están
estrictamente ligados al principio de legalidad recogido en la Constitución española sin que
pueda admitirse ningún tipo de relajación por el carácter del delito
enjuiciado o del delincuente. Conforme a nuestra Constitución no hay forma
de argumentar que supuestas normas de
Derecho penal internacional prevalezcan sobre los derechos y garantías
previstas en la Constitución española. Y si es el art. 607 bis el
que ha dotado de taxatividad a la norma internacional sólo una aplicación del mismo a hechos
posteriores a su entrada en vigor puede ser respetuosa con el
principio de legalidad.” “Frente a la posible crítica de la infracción del
principio de legalidad de las penas alega la Sala que el acusado disponía de la certeza y previsibilidad de las penas
aplicables a los hechos por el Derecho penal
interno argentino aunque no existiera un
específico delito de lesa humanidad. Sin
embargo, el tribunal no le aplica la pena que hubiera correspondido según el
Derecho penal argentino de la época (obviamente no puede hacerlo) y que es según acaba de
decir la previsible para el acusado, sino la del art. 607 bis. Pero
es que además el argumento es peregrino pues cuando el art. 2 del CP español
declara que no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle
prevista por ley anterior a su perpetración, no establece una excepción para los hechos que fuesen sancionables con otra calificación por una ley distinta a una pena distinta, la
única excepción a la irretroactividad la suponen los casos de retroactividad de
la ley penal favorable. Para poder aplicar la pena prevista en el art. 607 bis
con carácter retroactivo el tribunal tendría que poder argumentar que se trataba de
una ley más favorable que la aplicable en el momento de comisión de
los hechos. Pero esta argumentación no
es posible pues
el crimen contra la humanidad incorpora un plus
de injusto y de pena del que carecen los
delitos comunes aplicables a los hechos antes de su incorporación al
Código y ni siquiera con la aplicación del genocidio podría haberse llegado a
una pena tan alta como la que surge de la aplicación del 607 bis. El principio de
legalidad de las penas exige que la pena esté determinada antes de la comisión del
delito, estimando la doctrina española incluso que un marco penal excesivamente amplio
es contrario a dicho principio.”
“Crítico con
esta idea de la relajación del principio de legalidad en el Derecho interno
respecto de los delitos internacionales, desde la doctrina argentina Malarino,
ob. cit. pp. 53 y ss, quien desde la naturaleza compleja del Derecho penal
internacional concluye
que el nullum crimen, como garantía fundamental consagrada a quienes son
juzgados por tribunales argentinos, debe ser aplicado estrictamente incluso
tratándose de crímenes internacionales, lo que coincide con la posición del gobierno argentino
que hizo una reserva al segundo párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos...” (También Alemania), “...lo que
revela “la explícita actitud del Estado argentino contraria a privar al derecho
penal internacional de la garantía del principio de legalidad” –el
entrecomillado pertenece a Ferrante, citado por Malarino p. 57-. Defiende por tanto Malarino, con razón, que frente a
un principio de legalidad propio del Derecho internacional que ofrece menos garantías que el
reconocido por el Derecho interno la solución del conflicto en favor
de aquella norma que prevea mayores garantías resulta la única acorde con el
Estado de Derecho, donde la gravedad de los delitos no debe llevar a una
disminución de las garantías básicas.” (vid. Obra cit.)
Los votos
particulares de los magistrados Belluscio, Fayt y Vázquez a la Sentencia de la
Corte Suprema Argentina de 24 de agosto de 2004, in re Arancibia Clavel, nos
indican que “el Derecho
Internacional no puede entenderse como
derogatorio de los derechos fundamentales y las garantías reconocidos en la Constitución nacional, sino como
complementario de las mismas, y el carácter aberrante de los hechos imputados no puede servir de excusa
para el apartamiento del orden jurídico vigente y
el abandono del principio nullum crimen cuyo
reconocimiento tantos siglos ha costado a la humanidad. Por cierto
que según la Ley argentina aplicable en el momento de comisión de los hechos el
condenado a una pena de prisión perpetua podía acceder a la libertad condicional
a los 20 años de cumplimiento, y quedaba sometido a determinadas condiciones
por un plazo de 10 años, con lo que la pena de prisión perpetua quedaba en una
pena de 30 años, diez de ellos cumplidos en libertad. (Vid.
Alicia GIL y Gil Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2005,
núm. 07-r1, p. r1:1-r1:18 _ ISSN 1695-0194r1: 10)
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