(continuación)
“El tribunal
tendría que argumentar que se trata de una ley más favorable que la aplicable
en el momento de comisión de
los
hechos. Pero esta argumentación no es
posible pues
el crimen contra la humanidad incorpora un plus
de injusto y de pena del que carecen los
delitos comunes aplicables a los hechos antes de su incorporación al
Código y ni siquiera con la aplicación del genocidio podría haberse llegado a
una pena tan alta como la que surge de la aplicación del 607 bis. A mayor abundamiento, repetimos, “En todo caso sólo el legislador puede solventar los defectos
que presenta el ordenamiento español para la persecución de crímenes
internacionales y que se han puesto de manifiesto en estos procesos.
En nuestro
sistema jurídico -el español- los tribunales deben sujetarse
estrictamente a la Ley interna.
No puede afirmarse que en nuestro país supuestas normas de Derecho penal internacional prevalezcan sobre los derechos y garantías previstas en la Constitución española. Y por otra
parte la
lucha contra la impunidad no debe hacerse a
costa de los principios y garantías esenciales del Estado de Derecho y del
Derecho penal moderno, pues una condena
conseguida a esta costa no supondría en absoluto
un avance para la Justicia sino todo lo
contrario. (5
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-r1.pdf)
Otra opinión valiosa, sin duda alguna, es
la del distinguido profesor Dr. Gregorio Badeni quien acudió a diversos
antecedentes que, a su juicio, conspiran contra el cumplimiento estricto de la
norma legal que convocó a los convencionales reformadores en 1994. Se pregunta azorado el distinguido
maestro del derecho constitucional: ¿Cuál es el
ordenamiento jurídico vigente en la Argentina?; ¿la Constitución federal está
subordinada a los tratados internacionales sobre derechos humanos, a la Convención de Viena, a
los principios del derecho internacional y la costumbre internacional?; ¿cuáles son los delitos de lesa humanidad y cuál es su
tipificación legal?; ¿es aplicable el
principio constitucional de legalidad respecto de tales delitos?; ¿subsiste el principio de la irretroactividad de la ley
penal y de ultractividad de aquella que es más benigna?; ¿son susceptibles de ser desconocidos los derechos adquiridos
en materia penal?; ¿la garantía legal
de la prescripción, puede ser dejada sin efecto retroactivamente?; ¿la garantía del juez natural y de la defensa en juicio
pueden ser desconocidas?; ¿el principio de
cosa juzgada en materia penal, puede ceder por la aplicación retroactiva de una
norma jurídica?; ¿la Corte Suprema de
Justicia dejó de ser el tribunal supremo de la Nación?; ¿las garantías constitucionales del art. 18 de la Ley
Fundamental son relativas pudiendo ceder frente a las normas resultantes del
derecho y la costumbre internacional?;
¿la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en los casos ya
citados, está convalidando una interpretación inconstitucional de esa Ley
Fundamental y de las reformas introducidas en 1994?”.
En las cuatro cláusulas que componen el Pacto de
Olivos, se describieron los contenidos de esa eventual reforma, incluyendo “la
integración latinoamericana y continental”. Se destacó la coincidencia “en
impulsar un proyecto de reforma constitucional sin introducir modificación
alguna a las declaraciones, derechos y garantías de la primera parte de la Constitución
Nacional”. No
hay referencia alguna a las cuestiones que motivan los interrogantes expuestos. Entre
los temas habilitados al margen del núcleo de coincidencias básicas, se enunció
“institutos para la integración y jerarquía de los
tratados internacionales” por incisos nuevos que debían ser
incorporados al entonces art. 67 de la Ley Fundamental1 que regula las potestades del Congreso (cap.
II-I). En
el cap. III-C se estableció que “La declaración
de necesidad de la reforma establecerá la
nulidad absoluta de todas las
modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente
apartándose de los términos del presente acuerdo”. Como se advierte, tampoco hay referencia
alguna a las cuestiones objeto de aquellos interrogantes.”
Mediante la ley
Nº 24.309, publicada el 31 de diciembre de 1993, “se reprodujo y
amplió el núcleo de coincidencias básicas (art. 2-A), reiterando que ellos debían ser votados afirmativamente
en su totalidad ya que, caso contrario, se tendrían por rechazadas las reformas
propuestas, incluyendo las que estaban fuera del núcleo de
coincidencias básicas, y que subsistiría el texto constitucional vigente (art.
5º). (…) Conforme a la ley 24.309 que declaró la necesidad
de la reforma constitucional, ejerciendo el Congreso su función
preconstituyente en el marco del art. 30 de la Ley Fundamental, la Convención quedó únicamente habilitada para otorgar
nuevas potestades al órgano legislativo destinadas a regular “la integración y jerarquía de los tratados internacionales”. Pero, claro está, respetando la absoluta intangibilidad
de los arts. 1 a 35 de la Constitución y teniendo en cuenta que la
interpretación de una ley declarativa de reforma es esencialmente restrictiva. (…)
Conforme al resultado del ejercicio de la función preconstituyente, la
Convención reformadora no estaba habilitada, a título de ejemplo, para permitir
que alguien pudiera ser penado sin juicio previo; o que el juzgamiento de un
hecho se base sobre la tipificación delictiva asignada por una ley posterior a su producción; o que se
desconozca el derecho de defensa en juicio; o que la ley penal sea retroactiva;
o que los delitos puedan ser tipificados por normas que no sean leyes; o que
una persona puede ser obligada a hacer lo que no manda la ley o privada de lo
que ella no prohíbe; que los principios, garantías y derechos reconocidos por
la Constitución no pueden ser alterados por las normas reglamentarias; que los
tratados internacionales puedan celebrarse al margen de los principios de
derecho público establecidos en la Constitución; que la Constitución se puede
reformar por un procedimiento diferente al impuesto por su art. 30; que se
puedan incorporar derechos o garantías prescindiendo del principio de soberanía
y de la forma republicana de gobierno; que la Constitución no es la ley
fundamental o que está equiparada a otras normas dictadas al margen del
mecanismo de su art. 30; o que la Corte Suprema de Justicia no es el máximo
tribunal Judicial; o que los tratados puedan desconocer la supremacía
constitucional.”.
Nos señala Badeni que se dispuso de tal suerte, la
intangibilidad de los arts. 27, 30 y 31 de la Constitución y que “la
referencia legal sobre “la integración y jerarquía de los tratados
internacionales”, solamente permitía establecer la relación jerárquica entre los tratados
internacionales y las leyes, pero no con la
Constitución. Asimismo, al limitarse la relación con los tratados
internacionales, quedaba excluida toda consideración de los principios del
derecho internacional y de la costumbre internacional, a menos que ellos fueran
receptados por una ley ordinaria o por una ley aprobatoria de un tratado
internacional que hiciera referencia a tales normas, aunque sin poder
subordinar la Constitución a ellos.”
Refiere Badeni que el despacho de la
mayoría estableció finalmente que los tratados internacionales, aprobados por
el Congreso de la Nación, tenían jerarquía superior a las leyes. Y así fue
sancionado oportunamente, añadiéndose que tales tratados “en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías reconocidos por esta Constitución”. No figuraba la
referencia a que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución”. Los miembros informantes del despacho de mayoría fueron Juan Pablo Cafiero y
Rodolfo Barra. El primero destacó que se le otorgaba
jerarquía supralegal a los tratados internacionales y que se aceptaba la
competencia de las instancias internacionales de control establecidas en los
tratados sobre derechos humanos “y la jurisdicción de los tribunales de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”, mención, esta última, que
colisionaba con el art. 108 de la Constitución. Añadió que, si bien un sector
de la doctrina era partidario de imponer la supremacía del derecho
internacional sobre la Constitución, la propuesta del dictamen de mayoría no aceptaba ese criterio
propiciando la supremacía de los tratados “en los que Argentina sea o se haga
parte”, sin aclarar si esa supremacía se concretaba sólo ante las
leyes o si también se extendía a la Ley Fundamental, solución esta última
inviable a la luz del art. 27 de la Constitución. Barra se encargó a su vez de
destacar que todos los tratados internacionales, tienen jerarquía supralegal
pero infraconstitucional, en pie de igualdad con la Constitución Nacional y que
no la integran estrictamente sino que la complementan”.
Con respecto a la cláusula “en las condiciones de su vigencia”, ella significa que los tratados se incorporan al derecho
argentino “con las reservas y
declaraciones interpretativas si las hubiese.
Estas reservas y declaraciones interpretativas integran
el tratado, a los efectos, tanto del derecho
interno como del compromiso internacional
que nuestro país asume”. “En las condiciones de
su vigencia” no significa en las condiciones
en que fue redactado el tratado, sino “sólo en los términos de la ley que los aprueba y sólo
en los términos de las reservas y declaraciones
interpretativas que se introducen en el momento de realizarse el depósito por
parte del Poder Ejecutivo, los tratados tienen validez para nosotros”. En cuanto al carácter “complementario”
que la Constitución le atribuye a los tratados, Barra señaló que su inserción obedeció al propósito de aseverar que ellos
no pueden modificar los arts. 1 a 35 de la Ley Fundamental porque, caso
contrario, se estaría vulnerando el art. 7º de la ley 24.309 que “fulmina de
nulidad absoluta cualquier modificación que se quiera introducir a la Primera
Parte de la Constitución Nacional”. Añadió
que, conforme a este principio, los derechos que consagran los tratados no
colisionan con los preceptos constitucionales sino que los “complementan, explicitan
o perfeccionan”. Si en algún caso concreto se llegara a presentar
una contradicción, “no existirá la complementariedad exigida ahora por el
constituyente. Por lo tanto, estos derechos no estarán perfeccionados, con lo
que no podrán aplicarse”. Si el juez “no puede alcanzar un sentido integrador
de las normas en juego habrá de primar aquella que figura en la parte dogmática
de nuestra Constitución, en armonía con el mencionado art. 7º de la ley
24.309”. Citando
el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Barra destacaba que las normas de ella no pueden limitar los
derechos tal como están enunciados en la Constitución y que, “la palabra complementario tiene mucha
importancia, porque en la relación de complementación; lo complementario debe servir a lo complementado, es accesorio a ello”. (…) En igual
sentido se pronunció el convencional Alberto García Lema: “Tal complementariedad importa que no puede desconocerse, suprimirse o mortificarse un
derecho contenido en la Primera Parte de la Constitución, sino que deberá integrárselo, armonizárselo, con los
derechos contenidos en los tratados internacionales” otorgando, carácter
explícito, a los derechos implícitos del
art. 33 de la Ley Fundamental. (Capítulo 314)
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