Capítulo 132 - La CPI juzgará a un imputado sin relación funcional con un Estado

(continuación)

Algunos sostienen que “tienen que ir dirigidos «contra una población civil». A ellos les respondemos que el desarrollo del derecho consuetudinario de la materia de que se trata, jurisprudencia de los tribunales y opiniones de eruditos sobre este tema, permiten afirmar que no es tampoco necesario que el acto deba cometerse, para ser penado, única y exclusivamente contra una población civil ya que la víctima de este delito es la humanidad.

Resulta sumamente ilustrativo al respecto, el derecho consuetudinario sentado por la Corte Penal Internacional, en el primer caso en el que intervino ese Tribunal Internacional, el caratulado “El Fiscal vs. Thomas Lubanga Dyilo”. Precisamente este fallo sienta jurisprudencia que tiene repercusión en el Derecho Consuetudinario, como un leading case.

La Sala de Cuestiones Preliminares I confirmó las acusaciones presentadas por la Fiscalía en contra del insurrecto Thomas Lubanga Dyilo, por lo tanto, el citado tendrá que enfrentar un juicio ante la CPI. Este será el primer juicio de la Corte Penal Internacional, de la que los países adheridos, no olvidemos extraen ejemplo cual tribunal de Casación Internacional.

La sala aludida, encontró que existía semiplena prueba como para presumir que el imputado sería penalmente responsable, en carácter de coautor, de crímenes internacionales, cometidos a comienzos de septiembre de 2002, cuando se fundó “Force Patriotiques pour la Liberation du Congo (FPLC)” hasta el 13 de agosto de 2003. La referida organización estaba destinada a participar en una guerra interna, en una guerra civil en la República Democrática del Congo.

El imputado Thomas Lubanga Dyilo es el presunto fundador y el Líder de la organización Unión of Congolese Patriots (UPC) y Comandante en Jefe del ala militar del UPC, las Forces Patriotiques pour la Liberation du Congo (FPLC) en la República Democrática del Congo.

Los fiscales dicen que Lubanga, fundador y líder de una milicia en el distrito Ituri, entrenó a niños de 10 años para matar, los hizo cometer crímenes y dejó que murieran desde el 2002 al 2003.

Acusaron a Lubanga de la comisión de tres crímenes de guerra: 1) alistamiento de niños menores de quince años; 2) conscripción de niños menores de quince años; y 3) utilización de niños menores de quince años para participar activamente en las hostilidades.

Capítulo 131 - Fuerzas Armadas Irregulares Pueden Cometer Crímenes Internacionales

(continuación) Los Estados que redactaron el Estatuto de Roma reafirmaron, por omisión de toda relación con un conflicto armado, que los crímenes de lesa humanidad pueden cometerse en tiempo de paz o durante conflictos armados. Oportunamente el Tribunal de Nuremberg había considerado que los crímenes contra la humanidad caían dentro de su jurisdicción, sólo si eran cometidos en la ejecución de o en conexión con crímenes de guerra o crímenes contra la paz. Cuando se pronunció la Cámara de los Lores, en ocasión de la rogatoria judicial solicitando la extradición del general Pinochet, esta Cámara, constituida en Tribunal, consideró que no existían razones como para considerar a esta exigencia como un requerimiento esencial del derecho internacional. Recientemente el Tribunal Penal Internacional Para la ex Yugoslavia en “Prosecutor vs.Tardic” se pronunció de la misma forma. Demás está señalar que ese pronunciamiento del Tribunal, dependiente de las Naciones Unidas, indudablemente, ha creado un precedente que pasa a formar parte, que duda cabe, del derecho internacional. Aunque los Tribunales de Nuremberg y Tokio limitaron su competencia respecto de los crímenes de lesa humanidad a los delitos internacionales, cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, posteriores instrumentos internacionales, jurisprudencia y análisis eruditos han puesto claramente de manifiesto que no es necesario que el acto se cometa durante un conflicto armado para que constituya un crimen de lesa humanidad. ¿Es necesario que quien comete un crimen de lesa humanidad sea un funcionario estatal o esté bajo las órdenes de un Estado? En este caso, los Estados que redactaron el Estatuto de Roma también reafirmaron, por omisión de exigir que el imputado sea un funcionario estatal o alguien a sus ordenes, que los crímenes de lesa humanidad puede cometerlos cualquier persona “como parte de un ataque generalizado o sistemático” de conformidad con «la política de un Estado o de una organización».

Capítulo 130 - La Guerrilla Usa Trucos Burdos Para Evitar Ser Sancionada

(continuación) La amnistía significa que los beneficiarios nunca podrán ser procesados criminalmente ni declarados civilmente responsables de daños y perjuicios. Más de 7.000 personas solicitaron la amnistía, inclusive dos ex ministros del gobierno de Pieter. Botha y varios altos funcionarios de su policía. La mayoría la obtuvieron, pero varios casos están aún pendientes. (http://www.unesco.org/courier/1999_12/sp/dossier/txt04.htm#e1) Recordemos que en diciembre de 1993, las negociaciones llevaban a la aprobación de la Constitución interina con una cláusula final fundamental para entender la creación posterior de la Comisión de la Verdad y Reconciliación sudafricana. Enunciaba que “con el fin de avanzar en la reconciliación y la reconstrucción del país, deberá atorgarse amnistía en relación con todo acto, omisión u ofensa asociada con motivos políticos y en el curso de los conflictos del pasado. En la Argentina nuestra Justicia ha desarrollado una tesis, posiblemente atrayente, pero que se aleja de la Justicia con mayúscula y posibilita la venganza que otros, no tan exquisitos, asimilan a “Linchamiento Judicial”. Tal tesitura se apoya en un dogma, válido por cierto para algunos que enarbolan la bandera de una supuesta defensa de los derechos humanos, y digo supuesta ya que omiten considerar que defendiendo a ultranza y contra legem a tales derechos, de la forma que lo hacen, no hacen más que violarlos en contra de los imputados. La soga de la horca, se confecciona urdiendo una entelequia jurídica, que consiste en considerar como sujeto activo del delito internacional de violación de los derechos humanos, en cualquiera de sus formas, a un militar o a un miembro de alguna fuerza de seguridad o a subordinados a ellos. Como lógica consecuencia, quien no haya pertenecido a tales instituciones, o sea el subversivo, el guerrillero “goza” de las prerrogativas que se le niegan a los otros imputados. Por ejemplo, pueden oponer la prescripción de la acción penal, pueden ser beneficiados con amnistías e indultos, etc. Recordemos que los partidarios de la guerrilla subversiva, oscilaron entre tratar de demostrar que se trató de una guerra civil, y que ellos tenían por ende los beneficios derivados de los Convenios de Ginebra, o que ellos formaban parte de la población civil agredida en forma sanguinaria, por las fuerzas militares. Conforme sus necesidades, sobresalía una u otra postura. No es necesario que exista una relación con un conflicto armado ni que el acusado haya sido funcionario estatal para que se le pueda imputar delitos internacionales.

Capítulo 129 - Una Solución a la Sudafricana

(continuación) En la actualidad existe un conflicto de intereses, entre los mismos Defensores de los Derechos Humanos, quienes se oponen a cualquier forma de impunidad. La paz el principal fin de las negociaciones tendientes a poner fin a un conflicto bélico, si es necesario, debe aceptar el otorgamiento de una amnistía para los integrantes de ambos bandos. En el blog de María Eugenia Estenssoro, se da a conocer una entrevista a la conocida militante argentina, por los derechos humanos, Mary Burton quien reside en Sudáfrica. Ella nos explicó como sorteó ese país una situación de violación de derechos humanos, aberrante, atroz y de discriminación horrenda de tipo racial, con las consiguientes secuelas de sufrimiento y muerte. (http://www.estenssorome.com.ar/blog/category/viaje-a-sudafrica/) “La visita de Mary Burton, conocida militante de los derechos humanos en Sudáfrica la semana pasada a la Argentina, suscitó un gran interés por parte de todos. Entrevistada por la prensa expresó que “se debió aceptar una amnistía, pero bajo condiciones. Se estudiaron otras experiencias como la argentina, la chilena, que habían tenido comisiones parecidas. Y se estableció por ley que la amnistía no iba a ser general sino individual. Quien quisiera acogerse a ella debía solicitarlo, pero debía también confesar públicamente los crímenes o delitos cometidos, contar la verdad de lo sucedido. Ese fue un aspecto fundamental de reparación para las víctimas y una premisa para la reconciliación. Porque no hay reconciliación posible si no hay un reconocimiento de los crímenes cometidos. En 1995, Mary fue elegida por Mandela, en un largo proceso de postulaciones y recomendaciones, como parte de la Comisión de Verdad y Reconciliación que investigó las violaciones a los derechos humanos cometidos durante el Apartheid y estuvo presidida por el premio Nobel de la Paz, el arzobispo Desmond Tutu. En total eran 17 miembros. Trabajaron tres años escuchando el testimonio de unas 22 mil víctimas del régimen racista y unos 7700 represores. Hubo ley de amnistía para los represores. “Fue el precio que tuvimos que pagar para lograr una transición pacífica”, evalúa Mary. Pero para obtener la amnistía, el victimario tenía que reconocer las atrocidades que había cometido. Para poder disfrutar de la amnistía, los culpables debían presentarse y revelar los delitos cometidos dentro del plazo estipulado, y los que no se acogieran a tiempo a ese procedimiento tendrían que responder de sus actos ante los tribunales ordinarios.

Capítulo 128 - En Sudáfrica Se Aplicó la Amnistía que en Argentina Es Inaplicable

(continuación)

En el blog de María Eugenia Estenssoro, se da a conocer una entrevista a la conocida militante argentina, por los derechos humanos, Mary Burton quien reside en Sudáfrica. Ella nos explicó como sorteó ese país una situación de violación de derechos humanos, aberrante, atroz y de discriminación horrenda de tipo racial, con las consiguientes secuelas de sufrimiento y muerte. (http://www.estenssorome.com.ar/blog/category/viaje-a-sudafrica/)

“La visita de Mary Burton, conocida militante de los derechos humanos en Sudáfrica la semana pasada a la Argentina, suscitó un gran interés por parte de todos. Entrevistada por la prensa expresó que “se debió aceptar una amnistía, pero bajo condiciones. Se estudiaron otras experiencias como la argentina, la chilena, que habían tenido comisiones parecidas. Y se estableció por ley que la amnistía no iba a ser general sino individual. Quien quisiera acogerse a ella debía solicitarlo, pero debía también confesar públicamente los crímenes o delitos cometidos, contar la verdad de lo sucedido. Ese fue un aspecto fundamental de reparación para las víctimas y una premisa para la reconciliación. Porque no hay reconciliación posible si no hay un reconocimiento de los crímenes cometidos.

En 1995, Mary fue elegida por Mandela, en un largo proceso de postulaciones y recomendaciones, como parte de la Comisión de Verdad y Reconciliación que investigó las violaciones a los derechos humanos cometidos durante el Apartheid y estuvo presidida por el premio Nobel de la Paz, el arzobispo Desmond Tutu. En total eran 17 miembros. Trabajaron tres años escuchando el testimonio de unas 22 mil víctimas del régimen racista y unos 7700 represores. Hubo ley de amnistía para los represores. “Fue el precio que tuvimos que pagar para lograr una transición pacífica”, evalúa Mary. Pero para obtener la amnistía, el victimario tenía que reconocer las atrocidades que había cometido.

Para poder disfrutar de la amnistía, los culpables debían presentarse y revelar los delitos cometidos dentro del plazo estipulado, y los que no se acogieran a tiempo a ese procedimiento tendrían que responder de sus actos ante los tribunales ordinarios.

La amnistía significa que los beneficiarios nunca podrán ser procesados criminalmente ni declarados civilmente responsables de daños y perjuicios. Más de 7.000 personas solicitaron la amnistía, inclusive dos ex ministros del gobierno de Pieter. Botha y varios altos funcionarios de su policía. La mayoría la obtuvieron, pero varios casos están aún pendientes.(http://www.unesco.org/courier/1999_12/sp/dossier/txt04.htm#e1)


Recordemos que en diciembre de 1993, las negociaciones llevaban a la aprobación de la Constitución interina con una cláusula final fundamental para entender la creación posterior de la Comisión de la Verdad y Reconciliación sudafricana. Enunciaba que “con el fin de avanzar en la reconciliación y la reconstrucción del país, deberá atorgarse amnistía en relación con todo acto, omisión u ofensa asociada con motivos políticos y en el curso de los conflictos del pasado.

Capítulo 127 - Se Abre Camino la Amnistía Selectiva

(continuación)

“Una mayor diferencia entre el derecho de los derechos humanos y el derecho de los conflictos armados es que, en virtud del derecho de los derechos humanos, la obligación de cumplimiento se impone exclusivamente a los Estados, mientras que las obligaciones de los Convenios de Ginebra y de sus Protocolos adicionales se aplican tanto a los Estados como a los individuos y, en ciertas circunstancias, a grupos paramilitares organizados. (…)… hay fuertes argumentos para ampliar a todos los grupos organizados en situaciones de conflicto la responsabilidad por las infracciones graves de los derechos humanos y por las violaciones graves al derecho de los conflictos armados.”. (“El derecho de los conflictos y crisis internos”, 31-03-1999 Revista Internacional de la Cruz Roja No 833, pp 119-133 por Tom Haddden y Colin Harvey, en la web de la CRI)

Nuestra Corte Suprema de Justicia no comparte este criterio y de esta forma beneficia, sin proponérselo aparentemente, a los subversivos terroristas. Lo que tendría que hacer la Justicia Argentina, es haber ampliado a los grupos organizados, en situaciones de conflicto, la responsabilidad por las infracciones graves de los Derechos Humanos. No hay razón de peso para sostener que se aplique una regla diferente en tales casos. Es posible aplicar esta doctrina a órganos no estatales, puesto que las disposiciones han alcanzado el grado de estatuto de derecho internacional consuetudinario.

Ello determina la innecesariedad de la ratificación, que sólo pueden concretarla los Estados. En general, los defensores de los Derechos Humanos, sostienen que todas las violaciones graves a los mismos, deben dar lugar al enjuiciamiento de los imputados, a la pertinente sanción penal, y se oponen a cualquier forma de impunidad.

El Derecho de los Conflictos Armados, favorece a la cesación de las hostilidades, la liberación de los prisioneros y la concesión de amnistías a todos los combatientes. Una posible distinción, para una expedita justicia, ante disposiciones aparentemente conflictivas, es distinguir entre infracciones graves, para las que no debe concederse amnistía, y otras violaciones y/o delitos penales relacionados con el conflicto.

La práctica, en la mayoría de estos casos, es conceder amnistías para todos los delitos derivados del conflicto bélico. Se sostiene que podrían legitimarse las amnistías dictadas bajo un gobierno democrático. No las que son otorgadas por los gobiernos violadores de los derechos Humanos, con la expresa condición de que debe otorgarse a las víctimas, la reparación pecuniaria apropiada. Como así también se podría establecer una suerte de distinción entre los imputados que ostentaron mayor jerarquía y los que actuaron en niveles inferiores, pudiendo otorgarse amnistía a estos últimos.

Capítulo 126 - Distintos Enfoques Sobre Conflictos Armados No Internacionales

(continuación)

“En el derecho de los conflictos armados, quizá la principal exigencia sea explicitar más que estos derechos absolutos se aplicarán a todas las personas en toda circunstancia, y no solamente a las personas protegidas, habida cuenta de los complejos criterios para la definición de la categoría de persona protegida en virtud de cada uno de los principales convenios.”

“Existe una divergencia que salta inmediatamente a la vista entre el derecho de los derechos humanos y el derecho de los conflictos armados en lo relativo al derecho a la vida. En el derecho de los derechos humanos, el derecho a la vida no es suspendible y se le otorga a menudo un puesto de honor. En el derecho de los conflictos armados, se reconoce el derecho de los combatientes de disparar a otros combatientes a la vista, sin necesidad de advertirles.”

“Un comienzo de reconciliación entre estas dos normas aparentemente conflictivas puede encontrarse en el hecho de que, en el derecho de los derechos humanos, el derecho a la vida no es absoluto, ya que está sujeto al derecho a emplear la fuerza letal en ejecuciones legales, en defensa propia o en defensa de una amenaza inmediata a la vida de otros. Podría argumentarse entonces que, en condiciones de guerra abierta, incluidas las campañas de guerrilla, cabe presumir una continua amenaza de parte de los combatientes de cualquiera de los bandos y, por lo tanto, se justificaría disparar a la vista.”

“Este enfoque tendría la ventaja de poner en duda la legitimidad no sólo de las armas indiscriminadas y de las minas terrestres sino también la de los ataques aéreos o con misiles en contra de fuerzas que no estén participando activamente en las hostilidades o de combatientes ocasionales, cuando no estén en servicio, situaciones que, en la interpretación actual del derecho de los conflictos armados, parecen ser aceptables.”

“Tal enfoque -al enfatizar que, en tanto que combatientes individuales, lo que define el criterio que ha de regir es la amenaza inminente a la vida y no la justificación del conflicto- podría, asimismo, ayudar a resolver la diferencia entre la presunción, en el derecho de los derechos humanos, de que la guerra nunca puede ser lícita y la aceptación, en el derecho de los conflictos armados, de que el conflicto es un hecho de la vida y que sus causas no vienen al caso. Incidentalmente, esta es la manera de abordar el homicidio en el derecho interno de la mayoría de los países. Y dejaría abierta la cuestión de si se podría acusar de haber actuado en violación a las normas de los derechos humanos a los responsables de iniciar o planear la campaña, en cualquiera de los bandos.”

Capítulo 125 - Derechos Humanos en Conflicto con el Derecho de los Conflictos Armados

(continuación) Nuestra justicia, se ha mostrado reticente a profundizar respecto a la distancia y las similitudes, existentes entre el llamado Derecho de los Derechos Humanos y el Derecho de los Conflictos Armados. Ambos, poco conocidos, salvo para los expertos en el tema, permiten posiblemente encarar una aproximación en orden a la equidad, la justicia y el respeto a esos mismos Derechos Humanos, que se defienden. La Cruz Roja Internacional, en una de sus publicaciones, refleja cuales son las similitudes y cuales las diferencias, arriesgándose los autores del trabajo en extraer conclusiones y en hacer sugerencia, tendientes a encarar una mejor y más justa administración de justicia y aplicación de las normas que defienden los Derechos Humanos. Nos dicen los autores que “la opinión imperante es que el derecho de los derechos humanos y el derecho de los conflictos armados son complementarios en la medida en que ambos son aplicables en la mayoría de las situaciones de conflicto interno o internacional. Esto se refleja en los estatutos de los tribunales creados para tratar los crímenes de guerra en la antigua Yugoslavia y en Ruanda, y de la Corte Penal Internacional, que dan a estos tribunales jurisdicción sobre violaciones graves al derecho de los derechos humanos - en tanto que crímenes contra la humanidad -, así como a los “Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales”, para la protección de las víctimas de la guerra, -en tanto que crímenes de guerra. “ “El Relator Especial de las Naciones Unidas en Kuwait, Profesor Walter Kälin, sostiene que conforme la doctrina del Derecho de los conflictos armados, “Para la mayoría de los delitos relacionados con el conflicto, existe una tendencia a otorgar una amnistía cuando termina el conflicto”.

Capítulo 124 - Excepcionalmente Puede Aplicarse la Amnistía

(continuación)



La Justicia sin la fuerza es impotente

La Fuerza sin la Justicia es tiranía

Blas Pascal

Se sostiene que podrían legitimarse las amnistías dictadas bajo un gobierno democrático. No las que son otorgadas por los gobiernos violadores de los derechos Humanos, con la expresa condición de que debe otorgarse a las víctimas, la reparación pecuniaria apropiada. Como así también se podría establecer una suerte de distinción entre los imputados que ostentaron mayor jerarquía y los que actuaron en niveles inferiores, pudiendo otorgarse amnistía a estos últimos.

Es fácil advertir que este último punto sería el que hubiera deseado el gobierno democrático del doctor Raúl R.Alfonsín, temperamento al que no se opuso el doctor Carlos S. Menem, que lo sucedió y, a casi treinta años de los acontecimiento, el actual gobierno, que nunca en su plataforma mencionó el tema, nos dice que la solución adecuada es la opuesta a la de sus predecesores. Está claro que la separación entre el Derecho de los Derechos Humanos y el Derecho de los Conflictos Armados, durante mucho tiempo mantenida, ha dejado de ser útil.

Al instalarse la Corte Penal Internacional, conforme el estatuto de Roma, hubo quien creyó que mediante el acta fundacional, se derogaban anteriores Tratados relacionados con los Derechos Humanos. En lo que se refiere a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y los dos Protocolos Adicionales de 1977, conservan plenamente su vigencia. Las normas que en julio de 1998 en Roma dieron vida a la Corte Penal internacional o sea el Estatuto de la misma no derogan ni expresa ni implícitamente los citados Convenios de Ginebra y sus Pactos Adicionales.

Prueba de lo afirmado es la referencia que se efectúa en el Estatuto de la Corte donde se afirma que, según el artículo 8, la Corte Penal Internacional tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra, que incluyen la mayor parte de las violaciones graves del derecho internacional humanitario mencionadas en los Convenios de Ginebra de 1949 y en sus Protocolos adicionales de 1977, cometidas tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales.

En el Estatuto no se mencionan explícitamente algunas otras violaciones graves del derecho internacional humanitario, tales como el retraso injustificado en la repatriación de prisioneros y los ataques indiscriminados contra la población civil o sus bienes, que se definen como infracciones graves en los Convenios de Ginebra de 1949 y en el Protocolo adicional I de 1977. Tal remisión, destacamos, creo que disipa cualquier eventual duda en cuanto a si subsisten tales instrumentos internacionales.

En cuanto a los Protocolos Adicionales de 1977, termina la Cruz Roja Internacional de festejar el 30ª. Aniversario de la vigencia del mismo.

Capítulo 123 - La prohibición de Amnistiar No Es Absoluta

(continuación)
Las normas de amnistía dictadas durante la transición política española comprendieron en definitiva la cancelación y el olvido de crímenes contra el derecho internacional.


Según algunos Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en materia de derecho internacional humanitario, las normas imperativas son normas de carácter consuetudinario, que no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas, sino por la formación de una norma posterior de derecho internacional general, que tenga el mismo carácter. Lo que han señalado, a mi entender cuadra en los casos de amnistías aplicadas tal como se reseñó precedentemente.

Hasta 1977, con la sanción de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, se podía afirmar que la tónica general era no olvidar la comisión de delitos internacionales, estableciéndose la inexorable punibilidad de los mismos. Luego de esta norma posterior, de derecho internacional general, las cosas evidentemente han cambiado y la prohibición de amnistiar, evidentemente no es absoluta. El Protocolo II estableció, irrefutablemente, a la amnistía como una de las causas de extinción de la acción penal, para los delitos internacionales. Al parecer nuestros magistrados, hesitan entre aplicar la inusual reforma a la ley penal internacional, o seguir como hasta ahora, aislando a la Argentina de la comunidad internacional de naciones.

Los medios periodísticos, ante la irrupción de la informática, nos permiten informarnos cotidianamente, en cuanto a la aplicación eventual de amnistías a imputados por delitos internacionales, en casi todos los países del mundo.

Este modo anormal de terminación de los procesos criminales internacionales que, según nuestra Justicia, no existe en ningún lugar del mundo civilizado, se comenzó a aplicar con el propósito declarado de poner fin, de manera generosa y práctica, a los conflictos armados internos de numerosos países.

El Derecho de los Conflictos Armados, favorece a la cesación de las hostilidades, la liberación de los prisioneros y la concesión de amnistías a todos los combatientes.

Una posible solución, para facilitar una expedita justicia ante disposiciones aparentemente conflictivas, es distinguir entre infracciones graves, para las que no debe concederse amnistía, y otras violaciones y/o delitos penales relacionados con el conflicto .La práctica, en la mayoría de estos casos, es conceder amnistías para todos los delitos derivados del conflicto bélico. En la actualidad existe un conflicto de intereses entre los Defensores de los Derechos Humanos, quienes se oponen a cualquier forma de impunidad.

Capítulo 122 - Distintos Casos de Aplicación de Amnistías de Delitos Internacionales

(continuación) En la Argentina cobra actualidad, lo relacionado con las amnistías que sancionaron otros países, una vez superados sus conflictos armados internos. Sugestivamente no ha merecido tal actitud institucional, la suficiente publicidad, por parte de las Naciones Unidas, bajo cuyo patrocinio se ha procedido en esos casos.

Un ligero repaso sobre la situación en un sinnúmero de naciones, da cuenta que, contrariamente a lo sostenido por la Justicia Argentina, no es menor la cantidad de países que optaron por el olvido de lo pasado, mediante la sanción de una ley de esas características.

En la España del posfranquismo, como es público y notorio, como conclusión de las conversaciones entabladas con representantes de diversos partidos políticos y corrientes de opinión, se firmó el Pacto de La Moncloa. Significó la culminación de diversos actos que evidenciaron renuncia a la venganza, olvido del pasado y acuerdo en encarar el futuro, en base a ciertas pautas de vida.

Como antecedentes y como derivación de tal pacto encontramos que tres días después de la coronación de Su Majestad el Rey D. Juan Carlos I, por medio del Real Decreto 2940/1975, de 25 de noviembre, se promulgó un indulto general, vinculado al hecho de la proclamación del monarca, si bien no contemplaba de forma expresa medidas de gracia para los delitos de carácter político.

El 5 de diciembre de ese mismo año, una Orden Ministerial amplió los beneficios de aquella disposición normativa al ámbito académico, aunque habrá que esperar al Real Decreto-Ley 10/1976, del 30 de julio de ese año concediendo Amnistía, para poder hablar de la existencia de un verdadero salto cualitativo: el perdón, como acto de gracia que permite recuperar la libertad, ya no se reserva al ejercicio de una prerrogativa del Ejecutivo (indulto), sino que ahora se manifiesta como expresión de una decisión adoptada en sede parlamentaria y, por tanto, directamente conectada a la voluntad ciudadana de ‘olvidar’, (que no otra cosa significa amnistía), de borrar, desde el punto de vista penal, la realidad de un pasado que, por injusto, se pretende, a estos efectos, como inexistente. No es de extrañar, en consecuencia, que en la exposición de motivos de aquella norma se declarase que la amnistía de ciertos delitos de carácter político era expresión ‘de la voluntad de convivencia y reconciliación de todos los españoles’".

Capítulo 121 - Reconocimiento Internacional de Beligerancia a los Insurrectos

(continuación) Los disturbios interiores, los actos aislados o esporádicos de violencia, no constituyen conflictos armados en sentido jurídico, “ni aun cuando el Gobierno haya tenido que recurrir a las fuerzas policiales, o incluso a un destacamento armado, para restablecer el orden”.

Me pregunto si el lector, al proceder a la lectura de esta definición, no recordó, en forma espontánea, el accionar de los sanguinario guerrilleros Montoneros o de los integrantes del ERP, en lo que se refiere a la idea de derribar a las autoridades constitucionales, en el primer caso o de secesionar el país, para constituir un nuevo Estado, en el segundo caso. Lo precedentemente expuesto puede adaptarse perfectamente a lo ocurrido en la década del 70, cuando insurrectos intentaron derribar el Gobierno constitucional e incluso alcanzar una secesión del Estado Argentino.

Recordemos, para mayor claridad sobre este espinoso y casi desconocido tema, que en los conflictos armados no internacionales no era aplicable, antaño, el derecho de la guerra ya que, según la doctrina clásica, los Estados eran las únicas entidades soberanas consideradas como sujeto del Derecho de Gentes. Continúa reseñando este estudio de la Cruz Roja Internacional, “hasta el siglo XIX no tuvieron lugar los primeros intentos para hacer que el derecho de la guerra fuera aplicable a las relaciones entre el Gobierno establecido de un Estado y los insurrectos con los que se enfrentaba. Para ello, los insurrectos fueron equiparados a beligerantes, es decir, a una parte en una guerra interestatal, por medio de una institución jurídica: el reconocimiento de beligerancia.

La relación entre el Gobierno establecido y los insurrectos responde al estado de guerra, que hace aplicable entre ellos, todo el derecho de los conflictos armados. El reconocimiento de beligerancia, es una manifestación de la competencia que tiene el Estado, para hacer la guerra. Este le confiere a los insurrectos, cierta personalidad jurídica, como sujetos de derecho y obligaciones, dentro de los límites del derecho de la guerra.
“La Carta de las Naciones Unidas tiene como principal objetivo velar por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Por eso, el recurso a la amenaza o el uso de la fuerza están expresamente condenados en las relaciones internacionales entre Estados Miembros “(artículo 2, párrafo 4). Con todo, los Estados siguen siendo soberanos dentro de los límites de su territorio y, dicho de otro modo, no se prohíbe la guerra civil como tal.

Capítulo 120 - Oportunamente la Argentina Incumplió la Obligación Internacional de Amnistiar

(continuación) El tantas veces citado Protocolo II, cuya nombre técnico es “Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional” que fue aprobado el 8 de junio de 1977 por la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados, resultó fundamental para establecer los derechos y obligaciones, que tienen como fin, la protección de las víctimas de los conflictos armados. El Protocolo citado hace mención exclusivamente a los conflictos de carácter no internacional. En nuestro país, no se lo tuvo en cuenta ni se aplicaron sus normas específicas, al proceder al juzgamiento de los excomandantes en jefe, por cuanto a la fecha de la sentencia no regían sus disposiciones. Nuestro país recién ratificó el Protocolo II el 26 de noviembre de 1986.
Si el presidente Alfonsín hubiera apurado los trámites de práctica en estos casos, la Argentina hubiera sido obligada convencionalmente, a aplicar el artículo 6 del Protocolo II ya que en el punto uno del citado articulado, se expresa que “El presente artículo se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado.”

Entendemos que tales normas penales-procesales ya no rigen, por cuanto diversos Tratados, Convenciones y Pactos de similar orden, especialmente la legislación procesal internacional contenida en los estatutos de la Corte Penal Internacional, obligan a dejar de lado tales normas rituales. Obligan a seguir los procedimientos actuales.

Empero, el mismo motivo que obliga al gobierno de la Argentina, a acudir a esos Tratados y disposiciones de naturaleza penal internacional, debió obligar al gobierno del doctor Alfonsín, como para aplicar en nuestro país,en esa época, las normas que su Congreso Federal había adoptado y que eran de orden público. Por cierto no se hizo y se aplicaron normas del Código Militar y supletoriamente el ahora derogado Cód. de Proc., en lo Criminal. A mi humilde entender, creo que es una incógnita que nunca podrá develarse, conocer el motivo de la tardía ratificación, por parte de nuestro país, de los Protocolos Adicionales al Convenio de Ginebra de 1949. Lo único que no se aplicó, de ese Protocolo, en realidad, es la disposición que obliga, el mandato de las Naciones Uunidas, que obliga a tratar de conceder una amnistía lo mas amplia posible.

Cuando lo hizo Menem, cumpliendo el mandato de las Naciones Unidas, creo que sin saber por cierto, que en ese momento estaba dando cumplimiento a un mandato de ese Organismo, nuestra Corte Suprema de Justicia, no encuentra nada mejor que anularla, sin reparar que de esta forma Argentina incumplía sus obligaciones internacionales.

Las mismas obligaciones que el mas Alto tribunal, privilegió en mas de un fallo anterior. No se entiende bien como debe cumplirse a rajatabla las obligaciones internacionales de nuestro país, acudiendo al jus cogens y al derecho consuetudinario internacional, y al mismo tiempo se ignoran otras obligaciones de idéntica naturaleza.

Los antecedentes del trabajo de las comisiones que se ocuparon del estudio, dan la pauta que, “Entre los expertos, reunidos para tratar de darle una solución a este tema, existía una corriente favorable a conceder “a los insurrectos capturados, no un trato sui generis, pero sí un trato conforme las exigencias del derecho humanitario, idéntico para todas las personas privadas de libertad por motivos relacionados con el conflicto.
Nos señala este comentario, relacionado con los conflictos armados no internacionales, emanado de la página web, de la Cruz Roja Internacional, que “Las partes en conflicto no son Estados Soberanos sino el gobierno de un solo Estado quien lucha contra uno o varios grupos armados, dentro del límite de su territorio."

Agrega taxativamente que “Fijados así estos límites, el conflicto armado no internacional aparece como una situación en la que hay hostilidades evidentes entre fuerzas armadas o grupos armados organizados dentro del territorio de un Estado. Los insurrectos que luchan contra el orden establecido, intentan derrocar al Gobierno que está en el poder, o alcanzar una secesión para constituir un nuevo Estado”.

Capítulo 119 - Cuando los Imputados Son Integrantes de las Sanguinarias Bandas Subversivas, Para Nuestra Justicia, el Delito no es Internacional

(continuación) Un caso único tal vez, en los anales de este tipo de juicios, revelador de la velocidad con que funciona la Justicia Internacional en Francia, es la demanda que siguió Papon, de 91 años, quien demandó a Francia ante la Corte de Estrasburgo después de que el Tribunal Supremo galo rechazara en 1999 su recurso contra su condena porque no se había constituido prisionero la víspera de la vista, como estipulaba la ley vigente entonces y posteriormente modificada.
En lugar de entregarse, Papon se fugó a Suiza y permaneció huido 11 días hasta que las autoridades helvéticas le capturaron y lo devolvieron a Francia. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió por unanimidad que Francia violó el derecho de Papon a un juicio equitativo y ordenó el pago a éste de más de 29.192 euros por gastos.
Maurice Papon, prefecto de Gironda (suroeste de Francia) durante el régimen colaboracionista nazi de Vichy fue condenado, en 1998, a 10 años de cárcel, tras un largo proceso judicial que se prolongó 18 años. Como hemos reseñado, al principio de este ensayo, Papon fue enjuiciado por su responsabilidad en la deportación de 1.600 judíos a campos de concentración nazis,lo que significaba su seguro exterminio. Cuando en 1999 se ordenó su encarcelación, el ex colaboracionista se encontraba con paradero desconocido.
No podemos pasar por alto que existe una agudísima desproporción al ser individualizadas las penas en este proceso. En efecto, Maurice Papón, acusado por la deportación de alrededor de 1.600 personas, a campos de exterminio nazis, fue condenado a 10 años de prisión, mientras que en la Argentina, en la causa seguida a los autores del homicidio doble en perjuicio del general chileno Prats y de su cónyuge, condenó nuestra Justicia a uno de los acusados, a reclusión perpetua.

Ambos eventos son delitos de lesa humanidad y así fueron calificados. Lo único que varía, en forma sideral, es la cantidad de víctimas.

Años atrás, un grupo de terroristas subversivos cometió un hecho similar al que afectó al general Prats y a su cónyuge. Se trata de un salvaje homicidio cometido, bajo un gobierno constitucional, el 3 de diciembre de 1975, en perjuicio del general Cáceres Monié y su señora esposa, en territorio de la provincia de Entre Ríos. El matrimonio, indefenso por cierto, cayó en la celada que le tendieron los criminales, los que actuaron con alevosía, prodición y ensañamiento y quienes años después se jactaron de la acción concretada, según ellos, como acción de guerra. Se probó que el evento, formó parte de un ataque generalizado a la población civil.

Conforme nuestra Justicia se trató de un hecho criminal común, no llegaron a la misma conclusión a la que llegó la misma Justicia, en el caso del general Prats. Parecería que para nuestra Justicia, la cuestión se invierte y a menor cantidad de víctimas del delito, mayor pena hacia los acusados. No debemos olvidar que, en el caso de Papón, el citado ocupó funciones de jerarquía en el lugar donde ocurrieron los hechos, ya que para la fecha de comisión de tales eventos, se desempeñaba con el cargo de prefecto de Gironda, Francia mientras que el acusado Arancibia Clavel, era un agente del espionaje chileno, sin ninguna o nula jerarquía.

Capítulo 118 - Cualquier Grupo Humano Puede Ser Sujeto Activo en los Delitos de Lesa Humanidad

(continuación) Volviendo a la figura penal internacional, de una buena vez por todas, debemos sacar a luz y tratar de esclarecer, mediante una pormenorizada descripción, qué es el delito de Lesa Humanidad. Continuando con el Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, no podemos dejar de recordar que, el citado tribunal, sostuvo en el caso Erdemovic, del 29 de noviembre de 1996, todo un leading case para la “jurisprudencia penal internacional” que “Los crímenes contra la humanidad son actos graves de violencia que dañan a los seres humanos al atacar lo que les es más esencial: su vida, su libertad, su bienestar físico, salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad sobrepasan los límites tolerables por la comunidad internacional, la cual debe forzosamente exigir su castigo. Pero los crímenes contra la humanidad también atraviesan lo individual, puesto que cuando lo individual es violado, la humanidad viene a ser objeto de ataque y es negada. De allí el concepto de la humanidad como víctima que caracteriza de manera esencial los crímenes contra la humanidad” (o.c. No. 28). No hemos podido encontrar de ninguna manera, una alusión a que solamente los funcionarios estatales pueden concretarlos. Amnistía Internacional, en su web nos señala que los crímenes de lesa humanidad, “son actos de ferocidad o barbarie, los que reprueba el Derecho Internacional Humanitario o Derecho de Gentes, precisamente por evidenciar crueldad innecesaria en los procedimientos y los medios utilizados, o por comportar hostilidad, padecimientos, atemorización y exposición a daños también innecesarios a los niños, mujeres, personas débiles o impotentes, y en general a toda la población civil”. Entre los requisitos sine quanon que reseña, establece taxativamente que “tienen que haberse cometido de conformidad con «la política de un Estado o de una organización». Por consiguiente, pueden cometerlos agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los «escuadrones de la muerte». Asimismo, pueden ser cometidos de conformidad con la política de organizaciones sin relación con el gobierno, como los grupos rebeldes. * (http://web.amnesty.org/library/index/eslIOR400052000?Open&of=esl-393) Hemos reseñado el caso del colaboracionista francés Maurice Papón, cuyo juzgamiento ante la Justicia de Francia, constituye un caso emblemático. Reúne su persona todos las características de un hombre prepotente, pero a la vez con todos los defectos inherentes a tal calidad y casi o ninguna virtud. Este personaje estuvo protegido por las mas altas autoridades de Francia. Para evitar su juzgamiento o para evitar un resultado que le fuera adverso, hizo gala de colaboracionismo con la Resistencia. Los antecedentes de Papón, nos permiten llegar a la conclusión de que nos encontramos ante un individuo codicioso, ambicioso, temido, un traidor a su Patria, y un asesino sin alma ni sentimientos. El citado funcionario del régimen de Vichy fue condenado en 1998 a 10 años de prisión por complicidad en crímenes contra la Humanidad. La sentencia permite a los abogados de Papon pedir una revisión del proceso. Nada más conocer la decisión de Estrasburgo, los letrados han anunciado que van a cursar una petición para que el Tribunal Supremo examine el recurso contra su condena de 1998.

Capítulo 117 - Se Evitó Aplicar el II Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949

(continuación)

“La guerra subversiva provee combatientes de una naturaleza distinta de la guerra convencional, y por tal razón se deberá adaptar y ajustar la legislación correspondiente de los pueblos para que sirvan a las necesidades de su propia seguridad nacional. Estos prisioneros de guerra serán ajustados a las leyes del derecho internacional, a las Convenciones de Ginebra y a las de La Haya, en función del tratamiento, pero también, dada su especial situación, serán recluidos en centros de recuperación y trabajo, sobre la base de un equipo de seguridad y otro científico para la recuperación del hombre y su interioridad”. … Resume el área de lo jurídico “… poniendo en vigencia la legislación de tiempo de guerra, y considerando a los que intervengan en la subversión como prisioneros a los que se debe aislar, reeducar y restituir a su tiempo a la sociedad, por tratarse de una reintegración del mismo pueblo a la comunidad” (Estrategia sin tiempo”, Círculo Militar, Buenos Aires, 1971, ps. 262 a 264).

Victoria Villarroel, en su Blog desarrolla en forma harto inteligente lo aquí referido, por cuanto nos advierte sobre la maniobra consumada al aplicarse en la Argentina el Derecho de Paz, a una situación de Guerra, con lo que en forma arbitraria lo que se consiguió es la extinción de la acción penal, en los casos en que se siguieron causas judiciales a los terroristas, pero simétricamente no prescribió nunca la acción penal en las causas criminales seguidas a integrantes de las Fuerzas Armadas y de Seguridad de nuestro país.
Sostiene la autora que: “En la Argentina de los 70 existió un conflicto armado, reconocido tanto por los bandos que intervinieron, como por los jueces de la Cámara Federal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo a las Juntas Militares. Sin embargo en 1983 cuando Alfonsín decidió juzgar a los militares, les aplicó el Derecho de la Paz imputándoles delitos comunes. Para ello, hasta tanto no haber juzgado a las Juntas Militares, evitó promulgar como ley nacional el tratado de Ginebra que encuadraba perfectamente el conflicto, conocido como Protocolo II de 1977, Relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional.
Treinta años después dichos delitos están prescriptos, entonces los jueces para evitarlo, les dieron tratamiento de lesa humanidad tornándolos imprescriptibles. Pero dicha categoría (lesa humanidad), no existe en el Código Penal Argentino, ni en la Constitución Nacional y su tipificación recién se realizó en 1998 con el Estatuto de Roma, ex post facto y no es de aplicación retroactiva. Ello obliga a la realización de complejas dialécticas jurídicas con la única finalidad de perseguir políticamente a los militares.”

Capítulo 116 - Guerra regular o Convencional y Guerra Revolucionaria

(continuación)

Los vencedores o fueron presa de la soberbia o actuaron, en cierto sentido, en forma harto ingenua. Faltos de adecuada y actualizada preparación por parte del Estado, para enfrentar la llamada Guerra Revolucionaria, se excedieron en su cometido. Nadie ha pensado, solo un minuto, que cuando un militar mata en combate, no comete delito, pero cuando hace lo mismo un terrorista subversivo comete un delito penal ab initio ya que por la sola circunstancia de ser insurgente comete el delito de sedición y si comete un asesinato agrava su situación y cuanto más si comete un delito de lesa humanidad, al apelar a ciertos mecanismos de ataque, vedados por el derecho internacional.

Como reseñó La Sentencia citada anteriormente “Las referencias brindadas permiten reafirmar, sin la menor hesitación que detrás de tales conflictos siempre está vigente el orden jurídico nacional o internacional, captando y regulando el fenómeno, sin que de ellos quepa evadirse bajo ninguna forma.

Cabe preguntarse si esta aserción también es válida para lo que se ha dado en llamar guerra revolucionaria, que ya ha sido caracterizada. Señaladas opiniones han dado sus respuestas afirmativas.

Robert Thompson, sostiene que, si bien los insurgentes están empeñados en una guerra total, en la cual todas las armas pueden usarse contra cualquier blanco, pues, como dijo Mao no hay lugar para “escrúpulos estúpidos acerca de la benevolencia, la corrección y la moral en la guerra”, el gobierno que se encuentra frente a tal conflicto tiene que actuar en forma limitada. Y ésta es su conclusión: “Para el rebelde comunista no cuentan los obstáculos, ni siquiera la liquidación, antes o después de la victoria, de partes enteras de la población. Porque para él, el fin justifica los medios. No tiene que tomar en cuenta el juicio de la opinión mundial porque la victoria llevará a su país detrás de la cortina de hierro. Pero el gobierno tiene que cargar con sus responsabilidades y presentarse al mundo entero a plena luz (op.cit., ps.37 y 38).

Un distinguido profesional, el general Alberto Marini, es citado en dicha resolución, en cuanto expone sobre el particular, abordando el tema de la guerra subversiva y revolucionaria, desde distintos ángulos. Entre otras cuestiones relacionadas con el asunto en cuestión se refiere específicamente al trato que debe concederse a los combatientes y cuales son las normas, en su opinión, que deben aplicárseles.

Expresa “no pueden ser juzgados por delitos comunes, ni por delitos políticos, porque sus finalidades están respondiendo a un objetivo de la conducción superior, y porque se limitan a cumplir órdenes como combatientes de su célula u organización, de la misma manera que un oficial o soldado sirve en su cumplimiento a una orden militar en la guerra clásica o regular”

Capítulo 115 - La Justicia Argentina Pasó por Alto Los Protocolos de Ginebra

(continuación) Estos Convenios definen a las personas que consideran prisioneros de guerra y refieren que adquieren tal calidad, entre otros, los miembros de otras milicias e integrantes de otros cuerpos de voluntarios, incluso los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una parte contendiente, y que actúen fuera o dentro de su propio territorio, siempre que llenen las siguientes condiciones: a) que figure a su cabeza una persona responsable por sus subordinados; b) que lleven un signo distintivo fijo y fácil de reconocer a distancia; c) que lleven francamente las armas; d) que se conformen, en sus operaciones, a las leyes y costumbres de la guerra. Se encuentran tipificados como “infracciones graves” el “homicidio intencional, la tortura o tratos inhumanos, experiencias biológicas, causar de propósito grandes sufrimientos o realizar atentados graves a la integridad física o a la salud, la destrucción y apropiación de bienes no justificadas por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de manera ilícita y arbitraria.” Cuando los sanguinarios subversivos asesinaron a un militar prisionero, por ejemplo, sea soldado, suboficial u oficial, violaron gravemente las normas internacionales ya que se cometió un delito internacional, por parte de los asesinos, los insurgentes subversivos. Y ese homicidio es al mismo tiempo o un Crimen de Guerra o un delito de Lesa Humanidad. Es decir, un delito internacional. Sin embargo, la Cámara Federal, al conocer en los autos referidos, no reparó en tal circunstancia ni la puso de relieve, pese a que el entonces Cód. de Proc. en lo Criminal en su art. 164 la obligaba a efectuar una denuncia penal. * El art. 164 del CPC, que regía para la fecha de la sentencia decía: “Toda autoridad o todo empleado público, que en ejercicio de sus funciones adquiera el conocimiento de un delito que dé nacimiento a la acción pública, estará obligado a denunciarlo…. En caso de no hacerlo, incurrirán en las responsabilidades establecidas en el Código Penal”. Simétricamente, cuando hubo incumplimiento de tales normas humanitarias, por parte de integrantes de las Fuerzas Armadas, también se habría cometido un delito internacional que tendría que haber sido investigado. Surge otro interrogante profundo ¿cual ha sido la causa que motivó que sólo los militares se encuentren enfrentando procesos criminales mientras que los terroristas subversivos, gozan de una absoluta impunidad, prebendas y resarcimientos como “víctimas”? La primera respuesta que asoma es que se obró con suma astucia, por parte de los vencidos de otrora.

Capítulo 114 - Reiteramos la Importancia de Aplicar a Este Caso los Pactos Adicionales a los Convenios de Ginebra

(continuación)

Al momento de aplicar las normas del derecho interno, los jueces no olvidaron que “voces autorizadas preconizan la aplicación de las leyes y usos de la guerra internacional. Así, refiriéndose a lo que llama desórdenes internos, a los que asigna distinta gravedad, dice Germán J. Bidart Campos que, cuando la emergencia desencadena operaciones bélicas entre el gobierno constituído y los insurgentes, pueden aplicarse las leyes de usos de la guerra, aun cuando el primero considere a los segundos como delincuentes políticos. En este sentido, añade, las Convenciones de Ginebra de 1949, sobre heridos, enfermos, prisioneros de guerra y civiles en tiempo de guerra, disponen que sus normas se extenderán a los conflictos armados que sin carácter internacional ocurran en el territorio de los estados contratantes.

Concluye el tópico de esta manera: “Cuando el gobierno ya ha reconocido a las fuerzas opositoras la calidad de beligerantes, o trata a la autoridad rebelde como gobierno de facto; o cuando sin llegar a ninguna de esas situaciones debe recurrir a medidas de guerra imprescindibles ante la magnitud del alzamiento en armas, puede hablarse de una guerra civil. Ya no hay, entonces, delincuentes políticos, sino enemigos de guerra; ambas partes son bélicamente iguales y deben regirse por las leyes y usos de la guerra, como si la contienda fuera internacional” (“Derecho Constitucional”, cit.Tomo I, p. 582; y en el mismo sentido Nicasio De Lauda, op. cit., págs. 31 y 32)”.

Los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 hacen específicamente referencia a eventos bélicos internacionales, rozando los nacionales ocurridos en el territorio de un mismo Estado. De allí que hayan sembrado la simiente que posteriormente desarrollaron los Protocolos Adicionales a los mismos, citados oportunamente, pero a los que no acudieron los Tribunales locales oportunamente.

Si nos detenemos en la calidad de prisionero de guerra, de la que se ocupan los artículos terceros comunes de tales Convenios, al definirlos con pulcritud, observamos que tratan ellos lo relacionado con aquellos prisioneros de guerra no internacional y que surja en el territorio de una de las Partes Contratantes. Allí se establecen una serie de obligaciones hacia tales prisioneros, de lo que se deriva que el incumplimiento a tales obligaciones configura un crimen de guerra, un delito internacional.Tanto para los integrantes de las Fuerzas Armadas como de las fuerzas terroristas subversivas.

Capítulo 113: Aparición de los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.

Es evidente que los terroristas imputados por tales gravísimos delitos, no han sido inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y al contrario, los vemos ocupando altísimas y jerarquizadas funciones en la Administración Pública Nacional o Provincial, se los amnistió dos veces, y
a otros se los indultó, ignorándose adrede lo preceptuado en el nuevo art. 38 de la Constitución Nacional. Parecería que los destinatarios de tal precepto, como requisito sine quanon para ser sometidos a proceso judicial, deben ostentar el uniforme de la Patria.

Cuando la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal dictó sentencia en la causa nº 13, seguida contra quienes fueron los Comandantes Militares, no aplicó lo preceptuado en los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, y no lo hizo por la sencilla razón de que recién el 26 de noviembre de 1986 la República Argentina entregó al gobierno suizo tal instrumento de adhesión. Tales protocolos llevan fecha 8 de junio de 1977, fueron aprobados por ley 23.379 y conforme lo acordado en ellos comenzaron a regir en nuestro país recién el 26 de mayo de 1987.

El ministerio de Relaciones Exteriores de Suiza notificó, el 16 de febrero de 1987 a los Estados Partes de los Convenios de Ginebra de 1949, la actitud de la Argentina. Habida cuenta la fecha citada, la Corte Suprema de Justicia consideró que la adhesión de la Argentina obraba para lo futuro, por lo que ni hizo referencia a los mismos.

Nos hemos detenido en los aludidos Protocolos por una razón de peso: su importancia para la causa antes mencionada. Para el caso que nos ocupa, tiene singular importancia el contenido del “Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin carácter internacional” (Protocolo II) ya que el otro, el denominado Protocolo I se refiere a los conflictos armados internacionales y no es de aplicación a los sucesos ocurridos en la Argentina.

En los Considerando de la aludida sentencia de aquél Tribunal, existe un punto especial, en el que se hacen menciones a antecedentes extranjeros, relacionados con el accionar que se juzgaba, y se citaron, entre otras,
las opiniones docentes del tratadista Germán Bidart Campos, referidas precisamente a este punto. Es decir, la aplicación de Tratados, Convenios y normas internacionales en lo que se refiere a los conflictos bélicos locales.

Capítulo 112 - Son Nulos, de Nulidad Absoluta, la Amnistía y los Indultos que Favorecen a los Subversivos

(continuación) Señala el Tribunal que ellos no niegan la gravedad de la guerra revolucionaria y la situación de necesidad que ella acarrea, empero agregan que “el progreso cultural de los pueblos los ha llevado a incorporar la necesidad, las situaciones de excepción, la conmoción interior, la sedición, la guerra misma, al ordenamiento jurídico en vigor, razón por la cual esas circunstancias pueden ser enfrentadas dentro de sus leyes, que no pueden ser ignoradas. Ni en aras de la destrucción de un maligno enemigo. Ni por los vencedores ni vencidos, ni por nadie que quiera la vigencia de los valores permanentes de una sociedad, que es el sentido último del derecho como ordenador de la vida en común”.

El Tribunal, a renglón seguido reflexionó, “Es cierto que los comandantes están en el banquillo de los acusados, pero ello no es por haber obtenido la victoria sino por los métodos empleados para ese fin. No es por haber acabado con el flagelo subversivo. Es por dejarle a la sociedad argentina menoscabado hasta lo mas hondo, aquellos valores que pertenecen a su cultura, a sus tradiciones, a su modo de ser, y que eran precisamente por los que se combatía.”.

A continuación los jueces hacen una mención, que transcurridos
muchos años, está destinada a perdurar entre nosotros. Reseñan los jueces, “Vienen al caso las expresiones volcadas por Julio Busquets Bragulat a propósito de los hechos que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial: “… Al concluir la guerra todos estos crímenes recibieron su castigo, con una sola condición: que hubiesen sido cometidos por los vencidos (…). Por el contrario, ni uno solo de los vencedores fue juzgado. El derecho internacional había dado un paso atrás de dos milenios, y puesto al día la famosa frase de Breno: Ay del vencido! (Ética y derecho de Guerra”, en revista Española de Derecho Militar nº 21, enero-junio, Madrid, 1966,p.89).

Tales expresiones se refieren a eventos cometidos durante la última Guerra Mundial, pero creo debemos extender tal lapso a lo ocurrido después de ese conflicto, puesto que, inmediatamente después de finalizado el mismo, se cometieron una serie de tropelías, por parte de los vencedores, que bien podrían tipificarse como Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra. Y es verdad, ni uno solo de los vencedores fue juzgado.

En la Argentina, se juzga a quienes ganaron pero, empecinada y tenazmente, la justicia se niega a adoptar similar criterio con los vencidos. Ellos, que atentaron contra el Estado Argentino, tendrían que haber recibido la condigna sanción penal, como corresponde constitucionalmente.

Teniendo en consideración la reforma de nuestra Constitución Nacional, efectuada en 1994, no debieron nunca haber sido ni amnistiados ni indultados los imputados de interumpir el orden democrático. Nunca se hubieran olvidado ni se hubieran perdonado tales gravísimos eventos, si se hubieran interpretado por la Justicia, conforme a derecho, las clarísimas normas y el espíritu que la impregna, de nuestra Carta Magna, de la misma manera que interpretan los denominados “progresistas”, los Tratados y Convenciones Internacionales, en el sentido de que es nula cualquier medida del derecho interno, que impida el castigo de los imputados de interrumpir la observancia de la Constitución Nacional por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Claro que serán castigados, sólo cuando los imputados de tal evento sean militares.

Capítulo 111 - Siguen las Fases de la Guerra Revolucionaria que Asoló a la Argentina

(continuación) Creo que sería ingenuo pasar por alto la circunstancia gravísima, de que tales actitudes no son ni pueden ser obra de la casualidad, ya que es evidente el encono no sólo contra las Fuerzas Armadas y de Seguridad de la Argentina, sino contra otras instituciones que participaron en el nacimiento de nuestro país como Nación. No es posible arribar a otra conclusión si tenemos en cuenta lo que surge del paso conocido como “Fase tres”.

Sigue refiriendo la sentencia del Alto Tribunal “Fase tres: control de la población para comenzar a volcarla hacia el marxismo o asegurar su pasividad. Fase cuatro: ejercicio de dominio sobre un espacio geográfico poblado, para instalar un gobierno revolucionario y gestionar su reconocimiento internacional.”.

Esta última fase fue iniciada, aunque sin éxito, por suerte para la Argentina, por los integrantes del Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP.), agrupación subversiva que se distinguían por su ferocidad en la lucha contra las fuerzas legales, y quienes resolvieron hacer de Tucumán y aledaños su teatro de operaciones, en la década del 70, episodio público y notorio. Como asimismo, intentaron obtener el reconocimiento internacional basados en que se habían apoderado, de parte del territorio de la provincia, donde la guerrilla subversiva campeaba por sus fueros. Cumplida parcialmente esta fase se habría solicitado, a distintos países miembros de las Naciones Unidas, el reconocimiento diplomático, lográndose que, aisladamente, Corea de Norte accediera a eventualmente reconocer a las “autoridades” de facto.

“Fase cinco: pasaje a la ofensiva general; desarrollo de la guerra civil y apoderamiento del país. … En consideración a los múltiples antecedentes acopiados en este proceso, especialmente documentación secuestrada, y a las características que asumió el fenómeno terrorista en la República Argentina, cabe concluir que dentro de los criterios clasificatorios que se vienen de expresar, éste se correspondió con el concepto de guerra revolucionaria. ….”. Añadiendo el Tribunal que “… en modo alguno parece que las fuerzas insurgentes hubieran ejercido dominio sobre un espacio geográfico determinado, como paso previo a la instalación de un gobierno revolucionario, para la gestión de su reconocimiento internacional”.

Estas últimas afirmaciones, hacen referencia a un eventual éxito de la guerrilla. Empíricamente hablando, creemos que de haber triunfado tales fuerzas irregulares, ninguno de los jueces de Cámara podría haber rubricado tal sentencia, ya que hubieran sido eliminados físicamente.

Tengamos en cuenta y recalquemos, que la Cámara calificó el accionar bélico de esa época, como Guerra Revolucionaria.

Capítulo 110 : Fases de la Guerra revolucionaria en la Argentina

Como a esa época no regían en la Argentina los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, no llama la atención que hayan sido sólo mencionados, como así al pasar, únicamente éstos últimos.
Ingresando a tal tópico dijo la Cámara: “Tanto la doctrina nacional como la internacional, establecen una distinción entre los conflictos armados que se pueden suscitar en el seno de una sociedad o entre distintos Estados.”

“ … Contemporáneamente y a partir de la segunda guerra mundial, se ha desarrollado una nueva forma de conflicto que se ha dado en llamar guerra revolucionaria. … Suelen distinguir los autores entre la guerra revolucionaria y la guerra de guerrillas. Mientras esta última es defensiva y táctica, incluye el hostigamiento de las fuerzas regulares, puede ser nacionalista o patriota y no necesariamente política, la primera es esencialmente política y social. Puede, durante cierta fase, incluir acción guerrillera, pero sus objetivos son muchísimo mas ambiciosos que los de la guerra partidaria. Puede también incluir, como en China, Vietnam y Argelia, un llamado al patriotismo contra una agresión o una ocupación foránea, pero los objetivos trascienden la idea de “libertación” usada en sentido convencional “(Brian Crozier “Teoría del Conflicto”, Editorial Emecé, Bs.As., 1977, pág. 186).

“Conviene destacar que, de modo mas o menos coincidente, los teóricos sobre el tema distinguen cinco fases dentro de la guerra revolucionaria.”. Y nos señala ese Tribunal, las recordadas y conocidas cinco fases. “Fase uno: despliegue e infiltración en el país en el que se inicia el proceso; organización clandestina del aparato revolucionario; agitación social. Fase dos: intimidación de la población mediante el terrorismo en sus distintas formas, como modo de obtener el desprestigio de la autoridad pública y privarla de consenso”.

Esta etapa, al menos en nuestro país, es evidente que no necesita de la presencia de un gobierno revolucionario para ser aplicada. No podemos pasar por alto que en la Argentina parecería que sigue aplicándose la misma. No se hesita en desprestigiar, a algún integrante de una institución estatal, con el deliberado propósito de desprestigiar a esta institución como tal, pasándose por alto adrede, que las propias instituciones, en el mundo, expulsan a los integrantes que hayan cometido delito en ocasión de sus funciones, para de esta forma autodepurarse. En nuestro desgraciado país, parecería que alguien estuviera empeñado en resaltar las falencias humanas, como base para eliminar directamente la institución, como si les molestara su existencia. Es como si el delincuente insistiera en eliminar a la policía, porque algunos de sus integrantes, son corruptos. En un país normal, nadie le haría caso a tal capricho.

Capítulo 109 - En la Década del 70 Hubo unaSangrienta Guerra Revolucionaria

Con fecha 9 de diciembre de 1985, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal dictó sentencia condenatoria en la causa nº 13, donde habían sido enjuiciados los ex integrantes de las Juntas militares que se sucedieron luego del 24 de marzo de 1976. La sentencia fue apelada ante la Corte Suprema de Justicia, por medio de recurso extraordinario y el 30 de diciembre de 1986 el Alto tribunal dictó sentencia.

En ningún momento, dichos Tribunales hicieron referencia, a la comisión por parte de los enjuiciados, de delitos internacionales de alguna naturaleza.

Así, dicho al pasar, tal afirmación parecería carecer de importancia jurídica. Pero el caso es que sí tiene importancia. El entonces Secretario General de las Naciones Unidas, nos hace referencia al derecho consuetudinario internacional, y partiendo de tal afirmación podríamos afirmar, sin temor a equivocarnos que las normas de este derecho regían la conducta de los imputados, al momento de comisión de los eventos que se les endilgaban, por las abundantes razones que ya se ocupó nuestra Justicia de señalar, al tener que ocuparse de resolver la posible aplicación retroactiva o no de normas penales internacionales.

Recordemos una vez más cuando aquél expresó taxativamente, que “El derecho internacional humanitario convencional, que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario, es el derecho aplicable en los conflictos armados…”.

Tales expresiones pueden ser aplicadas, que duda cabe, a los enfrentamientos bélicos ocurridos en la década del 70 en la Argentina, ocasión en que fuerzas subversivas de irregulares, cometieron hechos aberrantes, no hesitando en acudir a cualquier tropelía en perjuicio tanto de personas como de cosas, con tal de concretar sus fines, es decir derribar al gobierno constitucional y los ulteriores. Se nos presentan diversos interrogantes, los que si pueden ser dilucidados adecuadamente, permitirán realizar un enfoque preciso sobre la conducta de los imputados y facilitará la realización del derecho. ¿Constituyeron tales enfrentamientos bélicos una guerra civil? ¿Podrían calificarse como Guerra Revolucionaria? ¿De su valoración, a que conclusión podríamos arribar? Los enfrentamientos bélicos, de las bandas subversivas con nuestras Fuerzas Armadas, antes y durante el Proceso de Reorganización Nacional, ¿Reúnen las características exigidas por los especialistas, como para poder calificarlos como guerra?

En la sentencia citada, la Cámara aludió en numerosas ocasiones, a tal tipo de conflictos inclinándose por calificarlo como Guerra Revolucionaria. En efecto, surge del libro “La Sentencia” Tomo 2, pág. 761 que ese Tribunal entró de lleno a valorar si existió o no, un real Estado de Guerra en la Argentina, en el lapso durante el cual los imputados habrían actuado.

Capítulo 108 - Acerca del Derecho Consuetudinario Como Arma de Venganza Judicial

A nosotros, nacidos naturalmente con la escuela romanística, se nos hace dificultoso “lidiar” con el derecho consuetudinario y con su secuela o sea el desuetudo, puesto que en el derecho nacional, no es admitido por el derecho penal interno. Sin embargo, encontraría apoyo la aplicación del Derecho Consuetudinario, en lo preceptuado en el art. 17 del Código Civil. En esta ley se sostiene que “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Nuestros tribunales han entendido que la reforma de 1994 salva de todo escollo la aplicación del Derecho Consuetudinario.
Creo ilustrativo, respecto de este punto, tener en cuenta lo expresado por el Secretario General de las Naciones Unidas, en ocasión del establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, quien despejó toda duda, al respecto, al afirmar taxativamente que “El derecho internacional humanitario convencional, que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario, es el derecho aplicable en los conflictos armados consagrado en los siguientes instrumentos: Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, para la protección de las víctimas de la guerra; Cuarta Convención de La Haya relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y Reglamento conexo, de 18 de octubre de 1907; Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, y Estatuto del Tribunal Militar Internacional, de 8 de agosto de 1945 ” (Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad - Doc. S/25704, de 3 de mayo de 1993, No. 35).
Habida cuenta que este ensayo está destinado, no sólo a los entendidos en el tema, sino al público en general, permítaseme una digresión. Hace mención el Secretario General de las Naciones Unidas, a algo que por sabido, no está demás dejar de recalcarlo: “El derecho internacional humanitario convencional, que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario, es el derecho aplicable en los conflictos armados…”.

Reseña, como fuente de tal derecho, entre otros, a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, para la protección de las víctimas de la guerra. Racionalmente, surge un interrogante: ¿Qué tiene que ver un convenio destinado a las víctimas de la guerra, con el derecho sustantivo del que estamos hablando? ¿Cómo un convenio destinado a las víctimas de conflagraciones puede encontrarse entre las fuentes del Derecho Penal Internacional? ¿Es que acaso entre las normas convencionales encontramos alguna que prevea sancionar a los autores de un crimen de guerra o de un delito de les humanidad? La respuesta debe ser afirmativa.