Capítulo 60 - Una Suerte de Leading Case

La Cláusula Martens, que se incluye expresamente en el Preámbulo del IV Convenio relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre de La Haya del 18 de octubre de 1907 dice “Mientras no se forma un Código mas completo de las leyes de la guerra las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes, permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.”. Vale decir, se recurre, en la especie a lo que, en la actualidad, es el jus cogens, pero para esa época, eran principios contenidos en el Derecho Natural.

No podemos dejar de señalar que, el Tribunal Militar de Roma, aceptó la obediencia debida a las órdenes del superior, argumento de la defensa, justificando jurídicamente el fusilamiento de 320 personas. O sea que lo que mereció la condena del militar alemán teniente coronel Herbert Kappler, para este Tribunal, fue la muerte de 15 personas, 10 de las cuales fuero incluidas erróneamente con mas 5 ejecutadas por error de cálculo, aunque al entender del tribunal, el acusado sabía del error. Si este evento hubiera ocurrido en la Argentina, hubieran sido sometidos a proceso los integrantes del pelotón de fusilamiento y los proveedores de las municiones para sus fusiles.

El gobierno italiano decidió en 1977, cambiarle a Hebert Kappler el estatus de detenido a prisionero de guerra. La cosa era bastante absurda ya que Alemania e Italia no estaban en guerra y no era justificable tener prisioneros de guerra. Pasado un tiempo, aprovechó una coyuntura fortuita, para huir a Alemania.

Cuando se solicitó su extradición a Alemania, no se hizo lugar a tal pedido. Alemania contestó que no podía acceder a la solicitud, ya que en el país requirente el prófugo era un prisionero de guerra, y bajo tal condición su obligación era huir, lo que así hizo.

Surgen de la sentencia contra los responsables de la masacre de “Las Fosas Ardeatinas”, varios interrogantes: ¿Que motivó que no se calificara como Delito de Lesa Humanidad o Como Crimen de Guerra el accionar que se juzgaba? ¿Qué motivó que se aplicara la ley anterior, como se hizo al aplicarse la Convención de La Haya, la que incluía la conocida como “Cláusula Martens”, y lo preceptuado en el art. 46 del reglamento de La Haya anexo al IV Convenio de 1907? ¿Qué motivó que no se aplicaran los Convenios de Ginebra de 1949, en su parte pertinente? En una palabra ¿Que motivó que no se aplicara la ley mas gravosa para los imputados, como en hace en la actualidad en la Argentina, en casos similares, en nombre de los Derechos Humanos?

Los demás oficiales imputados en ese juicio, fueron absueltos, acogiéndose la tesis de su defensa, quien que alegó que habían actuado bajo órdenes de los superiores. Tal tesitura no es sostenible en las causas sobre Violaciones a los Derechos Humanos, que tramitan por ante la Justicia argentina, lo que constituye una seria violación a los derechos humanos de los justiciables, ya que hubiera sido mejor que los hubieran juzgado en Italia. Se trata de eventos donde se ponen en juego normas internacionales, cuya vigencia, se supone, es “urbis et orbe”.